מראה מקום: פ"ד כ (1) 309

 

 

אודות פסק הדין

 בג"צ מס' 295/65

 

                הלל אופנהימר, ו-7 אח' נגד שר הפנים והבריאות

 

 בבית-המשפט  העליון  בשבתו  כבית-משפט  גבוה לצדק [4.10.65,  30.12.65,  10.1.66,  11.1.66,  4.2.66]

 

לפני מ"מ הנשיא (זילברג), והשופטים לנדוי, כהן

 

 חוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961 [סה"ח 332, ע' 58], סעיפים 2, 3, 4, 11, 9, 13, 12, 15, 5, 1, 10(1), 10, 18, 7, 4(א) - פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944 [תוס"א 1380, ע' 93], סעיף 45 - פקודת הפרשנות [דיני מדינת ישראל, נוסח חדש 1, ע' 2], סעיף 6 - פקודת שיפוט בתי-משפט השלום, 1947 [תוס"א 1612, ע' 224], סעיף 19 (כפי שהוחלף ב-תשי"ד 1954 [סה"ח 165, ע' 216]) - חוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה 1965 [סה"ח 458, ע' 161], סעיפים 57, 58, התוספת - פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן) [חא"י, כרך ב, פרק קמג, ע' 1427] - חוק העזרה המשפטית למדינות זרות, תשט"ז-1956 [סה"ח 206, ע' 91], כעיפים 3, 8 - פקודת החוק הפלילי, 1936 [תוס"א 652, ע' 263], סעיפים 17, 18, 189 - חוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957 [סה"ח 233, ע' 148], סעיפים 7, 7(ב)(2) - הצעת חוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961 [ה"ח 444, ע' 66] - דברי הכנסת, כרך 30, ע' 580 - פקודת בנין ערים, 1936 [תוס"א 589, ע' 153].

 

 העותרים, סובלים, חלקם מרעש בסביבת מקום מגוריהם, וחלקם מריחות צחנה וזיהום אוויר על-ידי עשן, גזים, אדים ואבק שמפיצים מפעלים הנמצאים בסביבה בה הם גרים. חמישה מתוך העותרים פנו, באמצעות בא-כוחם, למשיב בכתב, בו הם ביקשו ממנו למלא את חובתו על-פי סעיף 5 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, ולקבוע כללים לביצוע הסעיפים 2 ו-3 לחוק. המשיב לא ענה על מכתב זה וכן על התזכורת שנשלחה אליו לאחר עבור חודש ימים בערך מהמכתב הראשון, מכאן העתירה. הוצא צו-על-תנאי. טענות העותרים היו, כי אילו הותקנו התקנות היה מצבם משתפר משתי בחינות: (א) היו מוצאים אוזן הרבה יותר קשבת אצל הרשויות שהתלוננו בפניהם;

 (ב) היו נהנים מהוראת סעיף 10(1) של החוק, המעבירה את נטל ההוכחה לגבי גרימת ההפרעה מן המאשים אל הנאשם לאחר שהוכח, כי המפגע שהלה גרם נקבע בתקנות כחזק או בלתי-סביר. בנוסף לטענות אלו קובלים העותרים, כי המשיב לא השתמש בזכות הנתונה לו על-פי סעיף 7 של החוק, להורות בתקנות על הצעדים שיש לנקוט למניעת כל הפרה של הסעיפים 2, 3 או 4, אם בתורת "תקנות כלליות" ואם בתור "תקנות לסוגים".

 

 בית-המשפט העליון, בעשותו את הצו-על-תנאי החלטי בחלקו, ברוב דעות, פסק -

 א. כבר בעת הניסוח הסופי של החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, ידעו המנסחים, ואתם חברי הכנסת, כי חוק זה ללא הגדרות ברורות: "מה הם רעש, ריח או זיהום אוויר, חזקים ובלתי סבירים" יהיה ולד "סנדל- ללא חיתוך אברים ולא ישווה כמעט כלום.

 ב. המושג "בלתי סביר" הוא בכלל קנה-מידה מסוכן מאד לשימוש בשאלות המתעוררות בענינים פליליים. ועל אחת כמה וכמה לא יסכון לאבחנה כאשר הדבר

 

 

= 310 =

 

 

 

 ש"סבירותו" נמדדת הוא רוח, עשן, או זיהום, היינו דברים שבלשון בני אדם רגילים אין אפילו מלים וכינויים לציון אפיים, תכונתם, וההבדלים שביניהם.

 ג. אם לא יוגדרו ההגדרות האמורות בסעיף 5, הרי סבירותו של הרעש תיקבע מפעם לפעם, ולצורך אותה פעם בלבד, על-ידי בית-המשפט הדן בענין.

 ד. סגנונו של הסעיף 5 הוא "שעטנז", תחילה הוא נוקט לשון חובה תקיף ואומר:

 "השרים יתקינו וכו'" ומיד לאחר מכן הוא עובר לקול דממה דקה ואומר: "ובין השאר רשאים הם לקבוע מה הם רעש, ריח או זיהום אוויר, חזקים או בלתי סבירים".

 ה. חוק למניעת מפגעים נתפרסם ונכנס לתקפו ביום 23.3.61 ומאז ועד עתה עברו קרוב לחמש שנים. תוך שנים מרובות אלו הספיקו השרים הנוגעים בדבר להוציא חמישה סדרי תקנות, אבל כולן עד אחת נוגעות רק לסעיף אחד של החוק, הוא סעיף 4 שבו. הסעיפים 2, 3, אלה המטפלים במניעת רעש וריח, עדיין לא זכו למגע ומשא עם השרים, ועדיין לא הותקנו התקנות ש"הובטחו" בסעיף 5 של החוק. והדבר העיקרי המסכל או משבש את הפעלת הסעיפים שלא "תוקנו" הוא, שעדיין לא מילאו השרים את החובה שהוטלה עליהם, ועדיין לא הגדירו מה הם רעש או ריח חזקים או בלתי סבירים.

 ו. (1) אין להסכים להשקפה בלתי משפטית ובלתי מציאותית, כי המשיב אינו חייב כל חובה - חובה שבדין, להבדיל מחובה שבמדיניות - להתקין את התקנות שפורשו בסעיף 5 של החוק; וכי אם אפילו קיימת חובה כלשהי, הרי היא כלפי הציבור בכללו ולא כלפי העותרים.

 (2) הביטוי "חובה שבמדיניות" הוא ערך שאינו מצוי בשום לכסיקון משפטי.

 מדיניות אינה נוצרת על-ידי חובה. היא נוצרת מרצון, מרצון המפלגתי, או הקואליציוני, של מי שניצח במלחמת הבחירות- הלה טוען אמנם כרגיל, בצדק או שלא בצדק, כי הרגשת החובה שבו היא היא הממריצה אותו לפעול למען המדיניות שהובטחה על-ידו במצע הבחירות. אבל לאחר שהבחירות עברו, והמנצח ניצח, והוא חקק את החוק שחפץ ביקרו, וכתב בו כי "השרים פלוני ופלוני יעשו מעשים אלה ואלה", הוא יצר כזה חובה משפטית ממש, המחייבת את השרים למלא - ולא רק לרצות למלא - את החובה שהוטלה עליהם. השאלה מיהו ה"בעל חוב" אשר לו חבים את החובה - הציבור כולו או יחידיו - היא מעתה שאלה סמנטית גרידא, כי בכל חובה שנוצרה לטובת הציבור, יכול יחיד הציבור לתבוע את מילויה כדרך שנקבעה לכך, אם אך נפגע באינטרסים שלו עקב אי-מילוי החובה.

 ז. (1) השאלה הנדונה, אין בה אף שמץ של מדיניות ממשלתית. יש מדיניות חוץ ויש מדיניות פנים, מדיניות כלכלית ומדיניות תרבותית. יכולה מדיניותה של ממשלה אחת להיות כי חייבים לשמור מכל משמר על גובה המטבע הישראלי, ושלא להפחיתו בשום פנים ואופן; ויכולה ממשלה אחרת לשגות ממדיניות קודמתה ולהוריד את ערך המטבע עד לשוויו הריאלי, כדי לאפשר במדינות חוץ התחרות תוצרתנו בתוצרת המקומית. יכולות להיות שיטות-מדיניות שונות כמעט בכל אחד ואחד מענפי הממשל, אם בענינים חמריים ואם בענינים רוחניים. אבל לא ייתכן למצוא שיטה ומדיניות בכך, שחוק אשר נתקבל בכנסת בשנת 1961, וחויבו בו שני שרים להתקין לו תקנות ידועות

 

 

= 311 =

 

 

 

 כדי להצמיח לו ידיים ורגליים שיאפשרו את הילוכו ומימושו בעולם המעשה - חוק כזה יוחזק במקרר קרוב לחמש שנים, בחינת "ירעה ער שיסתאב" עד שימות מיתת נשיקה.

 (2) ההימנעות מלממש ולהגשים חוק קיים, אינה מדיניות ואינה יכולה להיות מכל בחינה שהיא; היא רק גורמת לדימורליזציה ביחסי השלטון והאזרח, וגוררת אחריה פריקת עול של כל חוקי המדינה.

 (3) את אשר נתבקש בית-המשפט לצוות על שרי הפנים והבריאות הוא: למלא את החובה שהוטלה עליהם בסעיף 5 לחוק למניעת מפגעים, ולהתקין את התקנות שהוזכרו שם. וזהו, בדיוק נמרץ, צו שבית-המשפט רשאי לתתו מכוח סעיף 7(ב)(2) לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957 כי השרים הם "רשויות המדינה", הצו הוא "לעשות מעשה", והמעשה הוא "מילוי תפקיד כדין".

 ח. תכליתו של סעיף 5 היתה התקנת תקנות שיהיה בהן מידות ושיעורין, טכניים, פורמליים, קלים להימדד ולהישקל, כדי שכל אחד מן הציבור יידע מה מותר לו ומה אסור, וכל אחד מן השוטרים יידע את מי עליו לאסור. ובזה כל חשיבותו העצומה. אם נאמר לעותרים ולשכמותם להשליך את יהבם על כל מיני חוקים אחרים, או על חוק זה גופו, כשהוא ערטילאי וערום מכל לבש של תקנות וכללים מעשיים, עושה בית-המשפט את מלאכת המחוקק פלסתר. כי כאשר "לית דין" אזי "לית דיין" וההפקרות שהשתררה בשטח זה, תהיה נחלתנו לעולם ועד.

 ט. הצו-על-תנאי ייעשה החלטי, ועל שני השרים, שר הפנים ושר הבריאות, להתקין, בכל המהירות הראויה, כללים לביצוע סעיף 2 של החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961. ומכיון שהדעת נותנת כי ייקשה עליהם להתקין את כל הכללים ההם "חבילה אחת", אלא יצטרכו לעשות אותם "פסיפס", היינו פרקים פרקים, או "מגילות-מגילות", לפיכך יורשו השרים לנהוג כן, לפי שיקול-דעתם, ובלבד שהפעולה כולה תיעשה בכל המהירות הראויה.

 

 פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:

 

 [1] בג"צ 129/59 - ד"ר ולטר לנגה נגד שר המשפטים, היועץ המשפטי לממשלה ו-מנהל בתי-המשפט: פד"י, כרך יג, תשי"ט/תש"ך-1959, ע' 2138, 2139; פי"ם, כרך מג, תש"ך-1960, ע' 166.

 [2] בג"צ 65/51 - ערי ז'בוטינסקי, ואח' נגד נשיא מדינת ישראל (פרופ' ח' וייצמן): פד"י, כרך ה, תשי"א/תשי"ב-1951, ע' 801; פי"ם, כרך ד, תשי"א-1951, ע' 399.

 [3] בג"צ 98/54; 105/54 - אויגן לזרוביץ ו-סעדה ג'ורג' סעד נגד המפקח על המזונות (אבינועם הלוי): פד"י, כרך י, תשט"ז/תשי"ז-1956, ע' 40, 49-47;

 פי"ם, כרך כא, תשט"ז-1955/56, ע 338.

 [4] בג"צ 223/51 - ארגון היבואנים והסיטונאים של ענף פירות וירקות, ואח' נגד שר החקלאות, ואח': פד"י, כרך ה, תשי"א/תשי"ב-1951, ע' 1289; פי"ם כרך י, תש"ט/תש"י-1949/1951, ע' 373.

 [5] בג"צ 192/64 - שם טוב ארגז נגד הוועדה המחוזית לבניה ולתכנון עיר, ירושלים, ואח'; פד"י, כרך יט (1), תשכ"ה/תשכ"ו-1965, ע' 95, 106.

 

 

= 312 =

 

 

 

 [6] בג"צ 107/50 - חיים אריאב נגד שר החינוך והתרבות (זלמן שז"ר);

 פד"י, כרך ה, תשי"א/תשי"ב-1951, ע' 523, 532; פי"ם, כרך ה, תש"ט/תשי"ג-1949/52, ע' 83.

 [7] ע"א 247/55 - סרג עדין בע"מ בפירוק מרצון נגד ראש העיר תל-אביב-יפו, ו-4 אח': פד"י, כרך יא, תשי"ז/תשי"ח-1957, ע' 1110, 1116; פי"ם, כרך כט, תשי"ח/ 1957, ע' 352.

 [8] בג"צ 160/58 - שמעון שניידר ו-אליהו ולט נגד מנהל רשות הפיתוח, ו-2 אח':

 פד"י, כרך יג, תשי"ט/תש"ך-1959, ע' 891; פי"ם, כרך מ, תשי"ט-1959, ע' 34.

 [9] בג"צ 76/63; 77/63; 79/63 - מ' סרודלר; מ' הימן; י' לזרוביץ נגד פקידי הבחירות לוועדות החקלאיות, ואח';

 פד"י, כרך יז, תשכ"ג/תשכ"ד-1963, ע' 2503.

 

 פסקי-דין איריים שאוזכרו:

;‎[10] THE STATE (MODERN HOMES (IRELAND), LT. V. DUBLIN CORPORATION

.I.R. 202 ,)1953)

 

 פסקי-דין צרפתיים שאוזכרו:

 

 פסק-דינה של מועצת המדינה CONSEIL D'EDAT מיום 23.10.1959

,‎[11]  (DOUBLET)-ARRET

 ראה:   ‎RECUEIL DALLOZ, 1960, PART I, P. 191, 193

 

 חוקים איריים שאוזכרו:

 (TOWN PLANING ACT, 1934 (NO. 22 OF 1934

 

 תקנות איריות שאוזכרו:

,TOWN AND REGIONAL PLANING REGULATIONS, 1934 (STAT. R. & OR., 1934

.(NO. 334

 

 הערות:

 

 1. על זכות עמידה ב-בג"צ, עיין גם בג"צ 19/64 - התאחדות סוכני ביטוח בישראל, ואח' נגד המפקח על הביטוח, משרד האוצר. פד"י, כרך יח (3), תשכ"ד/תשכ"ה-1964, ע' 506 והערה 1 שם.

 

 2. (א) על "שפיטות", ראה גם: ד"ר א' ויתקון, פוליטיקה ומשפט, הרצאה שניה בסדרת ההרצאות השנתיות לזכרו של הנשיא הראשון של בית-המשפט העליון הד"ר משה זמורה ז"ל;

 .WITKON, JUSTICIABILITY, 1 ISR. . REV

 

 (ב) עיין גם: בג"צ 368/65 - אדיב אבו-רחמון נגד שר הפנים, ואח'; פד"י, כרך כ (1), תשכ"ו/תשכ"ז-1966, ע' 201; בג"צ 186/65 - גדעון ריינר נגד ראש הממשלה, ואח'; פד"י, כרך יט (2), תשכ"ה/תשכ"ו-1965, ע' 485.

 

 3. על התוצאות של העדר תקנות, השווה גם: ע"א 306/59 - "נצבא" חברה להתנחלות בע"מ נגד פקיד השומה למפעלים גדולים, תל-אביב 7: פד"י, כרך יד, תש"ך/תשכ"א -1960, ע' 1814; פי"ם, כרך מח, ע' 345; בג"צ 20/64 - "המסייר" בע"מ נגד המפקח על התעבורה; פד"י, כרך יח (3), תשכ"ד/תשכ"ה-1964, ע' 245 והערה 2 שם.

 

 4. על אי-התערבות בשיקולי מדיניות, עיין גם בג"צ 73/65 - גלבוע חברה לתיירות בע"מ, ואח' נגד המפקח על התעבורה, ואח' פד"י, כרך יט (2), תשכ"ה/תשכ"ו-1965, ע' 365. בג"צ 131/65 - יורם סביצקי, ואח' נגד שר האוצר, ואח'; פד"י, כרך יט (2), תשכ"ה/תשכ"ו-1965, ע' 369 והערה 2 שם.

 

 

= 313 =

 

 

 

 התנגדות לצו-על-תנאי מיום ה' בתשרי תשכ"ו (4.10.65), המכוון למשיב והדורש ממנו לבוא וליתן טעם, מדוע לא יצווה למלא את חובתו לפי סעיף 5 לחוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, להתקין בתקנות כללים לביצוע סעיפים 2, 3 לחוק הנ"ל, ובין השר לקבוע גם מה הם רעש וריח חזקים או בלתי סבירים לענין החוק, ולעשות זאת בכל המהירות הראויה או תוך פרק זמן שייקבע על-ידי בית-משפט זה. לחלופין, מדוע לא יצהיר בית-משפט זה כי המשיב הפר את חובתו להתקין תקנות כנ"ל בכל המהירות הראויה, וכי חייב הוא להתקינן עכשיו בכל המהירות הראויה או תוך פרק זמן שייקבע על-ידי בית-משפט; ולחלופין, מדוע לא יצווה המשיב לשקול את הבקשה שהופנתה אליו על-ידי חמישה מהעותרים במכתבם מיום 10.8.65, כי יתקין תקנות כנ"ל, ולהחליט בה בכל המהירות הראויה או תוך פרק זמן שייקבע על-ידי בית-משפט נכבד זה. הצו-על-תנאי נעשה החלטי בחלקו, ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט כהן, בנוגע להתקנה בתקנות כללים לביצוע סעיף 2 של החוק.

 

                ד"ר י' זמיר ו-ד"ר א' גולדנברג - בשם העותרים;

    צ' בר-ניב, פרקליט המדינה וד"ר מ' חשין, סגן פרקליט המדינה - בשם המשיב

 

צו

 

 השופט כהן: החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961 (להלן - החוק), נכנס לתקפו ביום ו' בניסן תשכ"א (23.3.1961). מאז היום הגדול ההוא קיימים בישראל איסורים ועבירות אלה:

 

 (א) גרימת רעש חזק או בלתי סביר, מכל מקר שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים (סעיף 2 לחוק);

 

 (ב) גרימת ריח חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים (סעיף 3 לחוק);

 

 (ג) גרימת זיהום חזק או בלתי סביר של האוויר, על-ידי עשן, גזים, אדים, אבק וכיוצא בזה, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים (סעיף 4 לחוק).

 

 לפי סעיף 11 לחוק, הרי דין העובר על הוראה מהוראות החוק, מאסר שישה חדשים או קנס אלפיים לירות; ולא זו בלבד, אלא רשאי בית-המשפט, בנוסף לכל עונש שיטיל על מי שהורשע בעבירה על החוק, לצוות עליו להימנע מכל פעולה שגרמה לאותה עבירה.

 

 לפי סעיף 9 לחוק, רואים כל רשיון לנהל מלאכה או תעשיה או מפעל אחר שלניהולו דרוש רשיון. כמותנה בקיום הוראות החוק. עבירה על הוראה מהוראות החוק כמותה, על כן, כהפרת תנאי הרשיון, עם כל התוצאות הענשיות והמינהליות הכרוכות בכך.

 

 לפי סעיף 13 לחוק, משמשת כל הפרה של הוראות החוק גם עילה לתביעת פיצויים לפי פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944; וסעיף 12 לחוק מסמיך כל מי שנפגע על-ידי הפרה כאמור, להגי גם קובלנתו הפלילית במישרין לבית-משפט שלום. מבלי צורך להיזקק לרשויות התביעה הכללית.

 

 

= 314 =

 

 

 

 לפי סעיף 15 לחוק, באות הוראות החוק כדי להוסיף על הוראות כל חיקוק אחר ולא לגרוע מהן: ופתוחות לפני כל מי שנפגע על-ידי הפרה של הוראות החוק לא רק הדרכים האמורות בסעיפים 12 ו-13 שהזכרתים, כי אם גם כל דרכי הסעד האחרות אשר חיקוקים אחרים, ובכלל זה חוקי עזר של רשויות מקומיות, עשויים לפתוח לפניו.

 

 2. שמונת העותרים שהתחברו להתייצב לפנינו בעתירה הנוכחית, סובלים כולם, וכל אחד מהם על-פי דרכו שלו, מתוצאותיהן של הפרות הוראות החוק: העותר מס' 1 סובל מרעש חזק ובלתי סביר הבא מהפעלת מאפיה בשכנותו, בפרט בשעות הלילה; העותר מס' 2 סובל מרעש חזק ובלתי סביר הנגרם על-ידי מוכרי אבטיחים, הפעלת משאיתו של אחד משכניו, ומעריכת מסיבות ריקודים קולניות, בפרט בשעות הלילה; העותר מס' 3 סובל מרעש חזק ובלתי סביר הנגרם על-ידי ריכוז מספר תחנות אוטובוסים בקרבת מקום מגוריו ועל-ידי מועדוני קלפים בשכנותו, בפרט בשעות הלילה; העותר מס' 4 סובל מריח חזק ובלתי סביר הנודף ממפעל קומפוסט לעיבוד אשפה הנמצא בקרבת מקום מגוריו; העותר מס' 5 סובל מריח חזק ובלתי סבירה נודף מבית-חרושת לקפה נמס הסמוך למקום מגוריו; העותר מס' 6 סובל מריח חזק ובלתי סביר שנפלט ממפעל מלט;

 העותר מס' 7 סובל מריח חזק ובלתי סביר הנגרם אף הוא על-ידי מפעל קומפוסט המייצר דשנים אורגניים בסמוך למקום מגוריו; והעותר מס' 8 סובל מריח חזק ובלתי סביר אשר אף הוא נפלט מבית-חרושת למלט שבקרבת מקום מגוריו.

 

 המסמכים שהוגשו לנו עם העתירה מוכיחים, לכאורה, שלגבי כל אחד ואחד מן העותרים קיימת הפרעה, אם כמשמעותה בסעיף 2 ואם כמשמעותה בסעיף 3 לחוק; ולמעשה לא באה הכחשה לכך בתצהירים שהוגשו מטעם המשיב.

 

 3. בנסיבות אלו פתוחות לפני העותרים כל דרכי הסעד השונות והמרובות שהחוק קובען כאמור, בנוסף לדרכי הסעד שאולי עוד פתוחות לפניהם לפי חיקוקים אחרים, כגון חוקי עזר מקומיים; ולכאורה תמיהה ופליאה היא מה ראו לבקש סעדם בבית-המשפט הגבוה לצדק. אלא תומכים הם יתדותיהם, ומוצאים להם עילת עתירה, בסעיף 5 לחוק הקובע וזו לשונו:

 

 "השרים יתקינו, בתקנות, כללים לביצוע הסעיפים 4-2, ובין השאר רשאים הם לקבוע מה הם רעש. ריח או זיהום אוויר, חזקים או בלתי סבירים."

 

 השרים הם שר הפנים והבריאות יחדיו (סעיף 1 לחוק), ואין מחלוקת על כך שלענין ביצוע הסעיפים 2 ו-3 לא התקינו עוד תקנות לפי סעיף 5. (שני השרים ייקראו להלן - המשיב.)

 

 אומרים העותרים שאי-התקנת התקנות הוא מחדל הפוגע בזכויותיהם. ראשית, הנה סעיף 10 (1) לחוק הקובע כי "מפגע שנקבע כחזק או כבלתי סביר בתקנות לפי סעיף 5,

 

 

= 315 =

 

 

 

 חזקה שהוא עשוי לגרום הפרעה לאדם המצוי בקרבת מקום, כל עוד לא הוכח היפוכו" - משמע שאילו נקבעו המפגעים מהם סובלים העותרים כרעש או כריח חזקים או בלתי סבירים, לא עליהם מוטל היה עול ההוכחה שיש בהם משום הפרעה כמשמעותה בחוק;

 ומשלא הותקנו התקנות, עליהם הראיה לא רק שהרעש והריח מהם סובלים הם חזקים או בלתי סבירים, כי אם גם שיש בהם משום הפרעה כאמור. ושנית, טוענים הם כי "העדר התקנות פוגע במידה רבה במאמציהם לסלק את המפגעים מהם הם סובלים, שלא באמצעות הליכים משפטיים" (סעיף 17 לעתירה).

 

 אבל מעבר לענינם המיידי של העותרים כנפגעי המפגעים הללו, יש להם כאזרחי המדינה, ענין בכך שחובת התקנת התקנות שהוטלה על המשיב בסעיף 5 לחוק, תקויים על-ידיו במהירות הראויה (סעיף 6 לפקודת הפרשנות); ומשהפר חובה זו, דין הוא שבית- משפט זה יכפה עליו את קיומה. הקשבנו ימים שלמים לחקירות מיותרות ולטענות ממושכות בבר מחדלו של המשיב, אם היה סביר אם לאו, ובדבר מעמדם של העותרים, אם יש להם זכות עתירה בכגון דא אם לאו, ובדבר סמכותו של בית-משפט זה, אם הענין הנדון שפיט הוא אם לאו. טרחו הפרקליטים המלומדים טרחה יתרה בחיפושיהם אחרי אסמכתאות, והעלו בפנינו תיאוריות מתיאוריות שונות לענין "השפיטות" וגבולות סמכות שיפוטם של בתי-המשפט; ועם כל הענין האקדמי הרב שמצאתי בטענותיהם, נחה דעתי (מלכתחילה) שכל השאלות הללו אינן צריכות להתעורר, וממילא אינן צריכות הכרעה, בהזדמנות הנוכחית.

 

 4. מקבל אני טענה אחת מטענות המשיב שנטענה, בתצהיר שהוגש מטעמו, כשלוש טענות משפטיות "על הסף", וזו לשונן:

 

 "המפגעים עליהם מתלוננים העותרים יכולים שיבואו על תיקונם בהפעלתו של החוק גופו ללא התקנת כללים..... או בהפעלתם של דינים אחרים, ועל כן לא יראה בית-המשפט הנכבד מן הצדק להיעתר למבוקשם.

 

 . . . . . . . . . . . . . . .

 

 בשים לב לכך שתקנות המוצאות מכוח סעיף 5 לחוק והקובעות מה הם מפגעים חזקים ובלתי סבירים, כוחן אך להעביר את נטל הראיה, כאמור בסעיף 10 לחוק, ובשים לב למהותם של המפגעים עליהם מתלוננים העותרים, אין העותרים יכולים לטעון שאי-התקנת תקנות פוגעת בהם פגיעה חמורה ובמישרין, כך שבית-משפט נכבד זה יראה להתערב בענין למען הצדק.

 

 אין קשר ישיר בין אי-סילוקם של המפגעים עליהם מתלוננים העותרים, לבין אי-התקנתן של תקנות מכוח החוק, ועל כן לא יזכו העותרים במבוקשם."

 

 אמרתי, שלוש טענות שהן אחת; והיא, שאין שום צורך בהתקנת התקנות כדי שהעותרים - או נפגעי מפגעים כמותם - יוכלו לבוא על תיקונם ועל סעדם המלא.

 

 

= 316 =

 

 

 

 לדידי אף איפכא מסתברא: אם אמנם, מחד גיסא, קיים סיכוי שהתקנות שיותקנו יקלו מעל העותרים את עול ההוכחה הרובץ עליהם, הרי מאידך גיסא קיים סיכון שהתקנות שיותקנו יגבילו את תחולת החוק, על-ידי הגבלת חזקם וחוסר סבירותם של רעש או ריח, באופן שהמפגעים הפוגעים בעותרים (או מקצתם), לא יוכלו עוד לשמש עילה בידיהם להליכים לפי החוק - והסיכון עלול להיות שקול כנגד הסיכוי. בטחונו של ד"ר זמיר, שטען לפנינו לעותרים, שתקנות שיותקנו בידי השר, מסתמא יהיו "סבירות" - אינו ענין לכאן; שהרי אף תקנות, שמבחינה משפטית יהיו סבירות וכשרות, ייתכן ויגבילו חזקם וחוסר סבירותם של רעש או ריח כאמור, ולכשיוקצבו לרעש ולריח מידות ושיעורים, אין עוד לדעת מה הם הרעש והריח ייכנסו מעבר מזה ומה הם שיצאו מעבר מזה: כל מידת המידות והשיעורים כן היא, ולא תפיק נפשך לבר מתקנתא;

 

 5. הבה נראה מה עשו העותרים עד כה כדי להיבנות מן החוק, ומה העלו בידיהם.

 

 (א) העותר מס' 1 ואחיו לצרה, הם 18 שכניו, כתבו ביום 20.8.1965 לוועדת בנין ערים ברחובות. לא עצם הפניה היא מעניננו, כי אם תוכן מכתבם (משום מה לא הוגשו לנו המסמכים המעידים במישרין על ההליכים שננקטו בבית-המשפט). וזו לשון המכתב (מוצג ז'):

 

 "מאז הפעלתו של התנור הגדול במאפיה..... נהפכו החיים לכל אלה הגרים בסביבת המאפיה לסבל איום אשר אין להסבירו במלים. נגזלה השינה והמנוחה מכולם. המאפיה מתחילה את עבודתה בשעות המוקדמות של הלילה, מקימה רעש ומפיצה ריח רע מהדלק השרוף.

 הזעקנו כמה פעמים את ראש העיר אשר נוכח בעצמו. הזעקנו את המשטרה מספר פעמים. בא פרופסור מהטכניון, מומחה לבדיקות רעש, ואחרי שעבר מבית לבית, וזה היה בשעה 1 אחר חצות, ממש הזדעזע, לאחר שהמכשיר הראה את גובה הרעש, שהינהו בבתים קרובים יותר למאפיה פי 2 ופי 3 מהנסבל לפי חוקים בינלאומיים.

 כדי למנוע הפעלת התנור, פנינו לבית-המשפט, אולם השופט דחה את הבקשה בנמקו כי טרם הוברר שזה יהווה מטרד, ומאחר שמר לייבוב (הוא בעל המאפיה) המציא מסמך שהתנור המוקם לא יהווה כלל מטרד ואינו מפיץ ריח.

 כעת הוברר ההיפך הגמור מזה. על-ידי המסמך הטעה מר לייבוב הרבה אנשים תמימים שבפניהם הציג אותו. מר לייבוב הזמין תנור חדש בבית החרושת 'פולקה' בבת-ים, ויתר על דמי הקדימה, ורכש תנור ישן שמופעל לשם זריקת הלהבה לתוך התנור במוטור של 8 כוחות-סוס במקום 1 כוח-סוס בתנור חדיש..

 . . .

 מאחר ובידי העיריה צו-הריסה מבית-המשפט על בניה בלתי-חוקית, אנו מבקשים מכם לסגור את המאפיה עד להעברתה לאזור התעשיה. כדי להחזיר לתושבי הסביבה את מנוחתם."

 

 

= 317 =

 

 

 

 אין אנחנו יודעים אם פניית העותר ושכניו לבית-המשפט היתה תביעה לפי פקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, או קובלנה פלילית על-פי החוק: בין כה וכה היתה הפניה כנראה מוקדמת, שכשהיא באה לפני בית-המשפט, טרם הותקן והופעל התנור החדש, ולשופט "טרם הוברר" שיהא בהפעלתו, לכשיופעל, משום מטרד, לא זו בלבד שלאחר הפעלתו של התנור ניתן היה לברר ולהוכיח כל אשר טעון בירור והוכחה כדי שהעותר ושכניו יבואו על המנוחה, תרתי משמע, אלא כנראה הוליך הנתבע, בעל המאפיה, את בית-המשפט שולל בהביאו אליו ראיות הנוגעות לתנור אחר מזה שבפועל הותקן והופעל - ואם כן, בודאי קיימת בידי העותר ושכניו עילה לבקש ביטול ההחלטה הקודמת. אין אנחנו יודעים אם חזרו ופנו לבית-המשפט, ואם לא - למה לא; ועל-כל-פנים שערי בית-המשפט המוסמך פתוחים לפניהם לרווחה להשיג סעדם על-פי החוק.

 

 אותו בעל מאפיה אינו עומד בפנינו, ולא אומר דבר העלול לפגוע בזכויותיו;

 אבל בהנחה, שלא הוכחה עוד נגדו, כי נכונים הדברים האמורים במכתבם של העותר ושכניו אל ועדת בנין הערים, הרי מתנהלת מאפייתו לא רק בצורה שיש בה משום הפרת הוראות החוק, כי אם גם במבנה שהוקם באורח בלתי-חוקי ואשר בית-המשפט ציווה להרסו ולפחות רמז נרמז במכתב ההוא גם לכך שהמאפיה מתנהלת באזור מגורים, ודין הוא שתתנהל באזור תעשיה דוקא, וקיימת נכונות או החלטה להעבירה לשם. והנה הזעיקו העותר ושכניו את ראש העיריה, הוא יושב-ראש הוועדה המקומית לבנין ערים, בכבודו ובעצמו, ואפילו "כמה פעמים" - וכנראה ללא הועיל: עלינו להניח שהמאפיה באזור המגורים ובמבנה הבלתי-חוקי על תלה עומדת, וצו-ההריסה של בית-המשפט שוכן פאר בתיקי העיריה, ואין פוצה פה ומבצע את החוק.

 

 ולא רק לבית-המשפט ולרשויות בנין ערים פנה העותר, כי אם גם למשטרה. במכתבו אל מפקד משטרת רחובות (מוצג ט') שואל העותר, מדוע אין המשטרה פועלת לפי החוק "(חוק כנוביץ) המיועד להגן על האזרח במקרים שכאלה"; ולאחר שניתנה לו כנראה הבטחה תחילה "שמטפלים בענין" (מוצג י'), קיבל לבסוף תשובת המשטרה בזו הלשון (מוצג י"א):

 

 "הנני מתכבד להודיעך שלאחר חקירתנו הגענו למסקנה כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות הגשת תביעה משפטית על-ידי משטרת ישראל.

 בשעת מסירת תלונתך הצענו לך להתפשר עם הצד שכנגד. ואף עתה אנו חוזרים על הצעתנו זו, בה אנו רואים את הפתרון הטוב ביותר.

 אם אינך מוכן לקבל את הצעתנו, הריני מפנה את תשומת לבך לסעיף 19 מפקודת שיפוט בתי-משפט השלום, 1947, לפיו הזכות בידיך לפנות לבית-המשפט ולהגיש תביעה פלילית פרטית."

 

 על-אף הביקורת שראה בא-כוח העותרים למתוח על עמדה משטרתית זו, אין אני יכול לגלות בה פגם. מקום שזכות האישום בשל עבירה פלונית היא זכות השמורה לרשויות התביעה הכללית בלבד, והמשטרה מסרבת להיזקק לתלונת אזרח על עשיית מעשה

 

 

= 318 =

 

 

 

 שיש בו לכאורה משום עבירה זאת, חייבת המשטרה להפנות תשומת לב המתלונן לזכותו להגיש ערר על סירוב המשטרה ולציין נימוקי הסירוב (סעיפים 57 ו-58 לחוק סדר הדין הפלילי, תשכ"ה-1965) מה שאין כן בעבירות המנויות בתוספת לחוק סדר הדין הפלילי, ועבירות לפי סעיף 11 לחוק דנא בכלל זה: דייה למשטרה בהפנותה את המתלונן ישירות לבית-המשפט, ואין היא חייבת לתת נימוקים לסירובה להאשים; עצם קיום זכות המתלונן, להביא קובלנתו ישירות לבית-המשפט, נימוק מספיק הוא לסירובה. (לענין זה לא חידש חוק סדר הדין הפלילי מאומה לעומת החוק כפי שעמד בתקפו בשעת הגשת תלונתו של העותר דנן.)

512255992

 

 ואשר לעצה היעוצה לעותר במכתב המשטרה, שיטיב לעשות אם יתפשר עם יריבו, אפשר אולי לטעון כי ייעוץ ממין זה חורג ממסגרת תפקידיה של המשטרה ושיש בו משום התנדבות מיותרת - אבל אי-אפשר לטעון שהעצה היעוצה אינה טובה ונבונה או אינה לענין ולתועלת. אנשי המשטרה ערים לכך מה מאד ממושכים ויגעים עלולים להיות ההליכים בבתי-המשפט על כל דרגותיהם ומה רבו ההוצאות הכרוכות בהתדיינות כזאת; ואין אני רואה פסול בגילוי דעתם שההוצאות המרובות הללו עשויות להיות שקולות כנגד ההוצאות שיש להשקיען על-מנת להגיע לידי הסכם מעשי עם הצד שכנגד.

 יש למשטרה ענין לגטימי ביותר בחיסול סכסוכים ובהשכנת שלום בין שכנים - אף שלא בדרך השפיטה והענישה, ומי כמותה יודעת שהתדיינות ביניהם אינה תמיד הדרך הטובה והמהירה להשגת מטרה זו.

 

 כנראה לא הגיע העותר לידי הסדר כלשהו עם בעל המאפיה בדרכי שלום, אם מפני שלא ניסה, ואם מפני שלא הצליח; על כל פנים אין הוא יכול לבוא בטרוניה על המשטרה, שהפנתה אותו, כדין וכהלכה, לבית-המשפט; וכאמור - שערי בית-המשפט עודם פתוחים לפניו לרווחה.

 

 (ב) גם העותר מס' 2 פנה למשטרה בתלונות על מקימי הרעש בסביבת מקום מגוריו (מוצגים כ"ד ו-כ"ד 1), והוא נענה בזו הלשון (מוצג כ"ד 1):

 

 "הנדון: פעולת המשטרה נגד מקימי רעש.

 מאשר קבלת מכתבך בנדון.

 הנני להביא לידיעתך כי המשטרה נקטה פעולות נגד מוכרי אבטיחים וכן טיפלה בסוגי עבירות שונות הקשורות בהקמת רעש.

 אנו ערים לבעיה זו ונמשיך לפעול גם בעתיד."

 

 מאחר ואין כאן הפניה של המתלונן אל בית-המשפט במישרין, המדובר הוא, כפי הנראה, לא (או לא רק) בהפרת החוק, כי אם בעיקר בהפרת "חוק עזר עירוני האוסר להקים רעש", אשר העותר הסתמך עליו באחת מפניותיו למשטרה. בשל הפרת חוק עזר

 

 

= 319 =

 

 

 

 זה, פנה העותר פעמים אחדות גם אל מחלקת הפיקוח של עירית תל-אביב-יפו (מוצגים י"ב, ט"ז ו-כ"א), ועל-פי תלונותיו, "רוכלים שנמצאו במקום הורחקו והובאו בפלילים" (מוצג כ"ב).

 

 מעתיר עותר זה משתמעת הטענה שכל הצעדים שנקטו בהם נגד מקימי רעש אלה, לא הועילו. לטענתו, יבואו לו הריווח וההצלה ממקום אחר - הם הכללים שהמשיב יתקין לביצוע סעיף 2 לחוק ובהם ייקבע מהו רעש חזק ובלתי סביר. אבל לא שמענו שהעותר ניסה לנקוט בפעולה משפטית כלשהי על-פי החוק - לא בהגשת קובלנה פלילית ולא בהגשת תובענה אזרחית; וכיצד זה יודע הוא לנבא שיצליח בפעולה שכזאת לאחר התקנת הכללים, ואילו בלעדיהם לא יצליח? הייתי מצפה לכך שלפחות ינסה תחילה ויעשה מעשה ויראה לבית-המשפט שלא עלה בידו - אם לא יעלה בידו.

 

 (ג) העותר מס' 3 לא הגיש לנו אלא העתקי מכתבים (מוצגים כ"ה-כ"ט) אשר הוא שלח למשטרה, ועד לשר המשטרה הגיע; אך אין אנחנו יודעים אם קיבל תשובה על פניותיו אלו, ומה היתה התשובה, אם קיבלה.

 

 גם הוא כנראה לא נקט בכל פעולה משפטית על-פי החוק.

 

 (ד) שונה המצב לגבי העותר מס' 5. מפנייתו אל שר הבריאות וסגן שר הבריאות (מוצג ל"א) נמצאנו למדים שניתן פסק-דין בבית-המשפט בחיפה, אלא שהמצב "ממשיך להיות בלתי נסבל, ובית החרושת לקפה נמס הורס אותנו, פוגע בבריאותנו, גוזל מאתנו את האוויר הצח ומזהמו ומסכן את חיינו על-ידי פליטת גזים מרעילים, עשן, צחנה וסרחון". בתשובת משרד הבריאות (מוצג ל"ב) נאמר שהמשרד עיין בפסק-הדין ויפעל על -פיו. לא היינו יודעים גם כאן מה טיבו של פסק-דין זה, אילולא הוגש לנו העתקו מטעם המשיב (מוצג אה/8). מתברר שבית-משפט השלום נתן צו-מניעה האוסר על בית החרושת לקפה נמס, להפעיל את מפעלו בין 1 באפריל ובין 31 באוקטובר של כל שנה; ועל פסק- דין זה הוגש ערעור מטעם בית החרושת לבית-המשפט המחוזי בחיפה (ע"א 165/63). בערעור זה הגיעו בעלי-הדין, שהם העותר דנן ועוד 96 משכניו מכאן ובית החרושת ההוא מכאן. לידי הסכם לאמור:

 

 "ועדה של שלושה אנשים, המורכבת מנציג אחד של המשיבים, נציג אחד של המערערת, ויושב-ראש אשר ימונה על-ידי כבוד השופט של בית-המשפט העליון מר צבי ברנזון, תחליט פה אחד או ברוב דעות..... אם קיים או לא קיים המטרד של ריח אשר היווה את העילה לתביעה שהוגשה על-ידי המשיבים בבית-המשפט למתן צו-המניעה."

 

 ועדה זו קבעה ברוב דעות, "שלא קיים מטרד של ריח, אולם כל שלושת חברי הוועדה היו בדעה אחת שיש להמשיך במאמצים נוספים לחיסול מכסימלי של תופעת הריח".

 

 

= 320 =

 

 

 

 בהתאם לכך, ביטל בית-המשפט המחוזי את צו-המניעה והמליץ "שהמערערת תמשיך במאמצים נוספים לחיסול מכסימלי של תופעת הריח כפי שהוצעו או יוצעו על-ידי יושב-ראש הוועדה".

 

 פסק-דין זה ניתן ביום 8.4.65, ויתכן שבינתיים שוב הורע המצב, או "המאמצים" שהיה צריך לעשותם לא נעשו, ועל-כל-פנים אין אני בא להטיל ספק בטענה הבלתי מוכחשת של העותר, שהריחות הנפלטים מבית החרושת מפריעים לו ומזיקים לבריאותו.

 אבל מחובתו הפשוטה והאלמנטרית של העותר היה לגלות בעתירתו שצו-מניעה, שניתן על-פי בקשתו בבית-משפט שלום, בוטל בערעור על-פי מימצאי ועדת מומחים, שהוקמה בהסכמתו, שהריחות הללו אין בהם משום מטרד; ולענין זה אין נפקא מינה אם ההליכים הנדונים הובאו רק על-פי סעיף 45 לפקודת הנזיקים האזרחיים, 1944, או גם על-פי סעיף 13 לחוק. אי-גילוי זה דייו לנעול לפני העותר מס' 5 שערי בית-משפט זה; אך אין צריך לומר שגם לפניו פתוחים שערי בית-המשפט המוסמך, לכשתהיה לו עילה חדשה, ואחרת מזו שנדונה כבר כאמור, בשל הפרת הוראות החוק.

 

 (ה) העותרים מס' 6 ו-מס' 8 קובלים על מפגעים הנגרמים על-ידי בית החרושת למלט נשר. לגבי העותר מס' 6 נאמר בעתירה "כי פרקליט המדינה נצטווה לפתוח בהליכים משפטיים נגד בית החרושת נשר, אולם עד כה לא נעשה דבר, ולא סולק המפגע"; ואילו לגבי עותר מס' 8 נאמר בעתירה כי התשובה שקיבל ממשרד הבריאות, שלפיה הועבר הענין לערכאות, "אינה נכונה, מאחר ועד להגשת העתירה לא נפתח כל הליך משפטי כנגד בית החרושת נשר".

 

 לתצהיר התשובה שהוגש מטעם המשיב צורף העתק גליון-האישום שהוגש נגד מפעלי מלט פורטלנד ישראליים נשר בע"מ, ועוד אחד, ביום 30.9.65, לבית-משפט השלום בחיפה, בשל עבירות לפי פקודת המלאכות והתעשיות (הסדרתן), ולפי החוק; ופרקליט המדינה אמר לנו שהמשפט תלוי עוד ועומד בבית-המשפט ההוא.

 

 אין, כמובן, לדעת מראש אם יביאו ההליכים הללו לידי סילוק המפגעים; אבל הקובע לעניננו שלנו הוא שקיים סיכוי לכך שההליכים הללו אמנם יביאו לידי סילוקם - אף מבלי שהותקנו התקנות לפי סעיף 5 לחוק.

 

 (ו) העותרים מס' 4 ו-מס' 7 לא נקטו בעצמם, כפי הנראה שום צעדים לסילוק המפגעים עליהם הם קובלים; אך העותר מס' 7 מסתמך על פניות והשתדלויות של ועד המושב גנות ושל ראש המועצה האזורית עמק לוד (מוצגים ל"ט-מ"ב) להרחיק את ערמות האשפה מן הישובים שבסביבה. הם פנו בענין זה לרשויות משרד הבריאות אשר הבטיחו להם את עזרתם; וממכתבו של מהנדס התברואה הראשי (מוצג מ"ב) מסתבר שניתנה ארכה לעיריה ולבעלי המפעל עד 65..1 לביצוע העתקת ערימות הקומפוסט לאתרים המרוחקים לפחות 2 ק"מ מכל ישוב, ולא - "ייאלץ משרד הבריאות לנקוט בצעדים משפטיים בכדי למנוע את המטרד".

 

 

= 321 =

 

 

 

 אין העותר צריך להמתין לפעולות משרד הבריאות בנדון, אם כי הוא הוא המסתמך על הפניות למשרד זה, וכנראה היה שותף בגיוסו לפעולה בענין זה. גם לפניו וגם לפני העותר מס' 4 פתוחים שערי בית-המשפט המוסמך להשגת הסעד המבוקש על-פי החוק.

 

 6. הוגש לנו העתק פסק-הדין של בית-משפט השלום בחיפה בתיק פלילי 1834/65 מיום 5.11.65, בו נפסק שאין להפעיל את הסעיפים 2, 3 או 4 לחוק, כל עוד לא הותקנו התקנות לפי סעיף 5. השופט המלומד פסק את אשר פסק בהסתמכו על התקדים שבבג"צ 129/59, פד"י, כרך יג, ע' 2138, [1], ואין הנדון דומה לראיה. הנדון שם היה סעיף 3 של חוק העזרה המשפטית למדינות זרות, תשט"ז-1956, הקובע לאמור:

 

 "רשאי בית-משפט, לפי בקשת רשות שיפוטית, שהוגשה בצורה ובדרך שנקבעו בתקנות, לצוות על גביית עדות....."

 

 פסק בית-משפט זה, מכלל הן אתה שומע לאו: בקשה שהוגשה שלא בצורה או שלא בדרך שנקבעו בתקנות, אם מפני שתקנות שהותקנו לא קויימו על-ידי המבקש, ואם מפני שלא נקבעו בתקנות כל צורה או דרך כלל -אין בית-משפט רשאי להיזקק לה. בלשון חברי הנכבד, השופט זילברג (שם, [1], ב-ע' 2139): "אין אנו מוכנים או רשאיים למלא את הפגימה שפגם המחוקק, ולהוסיף על דעת עצמנו, אחרי המלים 'שנקבעו בתקנות', את המלים ,אם נקבעו'" (ההדגשה במקור).

 

 מה שאין כן לענין הסעיפים 2, 3 או 4 לחוק: הוראותיהם עומדות בפני עצמן ונושאות את עצמן, ואין הן קשורות, לא לענין פירושן ולא לענין ביצוען, בכל תקנות - לא לפי סעיף 5 ולא לפי כל סעיף אחר. גם בחוק העזרה המשפטית למדינות זרות מצוי סעיף המסמיך את השר להתקין תקנות לביצועו; ומציאותו של סעיף זה לא היתה גורעת מסמכות בית-המשפט להיזקק לבקשת עזרה משפטית, גם מבלי שהותקנו תקנות הביצוע. וגם בחוק דנא מצוי סעיף, הוא סעיף 18, המסמיך את השרים להתקין תקנות לביצוע החוק, וסעיף אחר, הוא סעיף 7, המסמיכם להורות, בתקנות, על הצעדים שיש לנקוט למניעת הפרה של הסעיפים 2, 3 או 4; ואיש אינו טוען שאי-התקנת תקנות כאלו מונעת ביצוע החוק.

 

 ההבדל - ולטענת העותרים, ההבחנה המכרעת - שבין ההסמכה להתקין תקנות-ביצוע, כמו זו המצויה בסעיף 18 לחוק וכמעט בכל חוק אחר של הכנסת, לבין ההוראה המצויה בסעיף 5 לחוק, הוא בכך שההסמכה היא מעניקה סמכות-רשות ("רשאי השר להתקין תקנות"), ואילו ההוראה כאן מטילה סמכות-חובה ("השרים יתקינו, בתקנות, כללים"): מקום שהרשות נתונה, מבצעים ומפעילים את החוק, בין אם ראה השר להשתמש ברשותו בין אם ראה שלא להשתמש בה; אבל מקום שהוטלה חובה, אין מבצעים את החוק ואין מפעילים אותו, כל עוד לא קויימה החובה והותקנו התקנות; וכל כך למה, שחזקה על המחוקק שלא היה מטיל חובה אילולא היה סבור שבלעדי התקנות אין החוק ניתן לביצוע ולהפעלה כדבעי.

 

 

= 322 =

 

 

 

 טענה זו מופרכת בעיני מיסודה. חוק אשר המחוקק אינו רוצה בביצועו או בהפעלתו, כל עוד לא הגיע מועד פלוני או לא התרחש מאורע פלוני, אין המחוקק מכניסו לתקפו מיד, אלא קובע הוא בלשון מפורשת שתחילתו של החוק ממועד פלוני, או מיום תחילת התקנות שיותקנו לביצועו, וכן כל כיוצא באלה. יש וחוק נכנס לתקפו וניתן לביצוע ולהפעלה בדרך כלל, אבל הוראה מהוראותיו אינה ניתנת לביצוע, מפני שדרכי ביצועה חייבות להיקבע תחילה בתקנות - כמו סעיף 8 לחוק העזרה המשפטית למדינות זרות, כאמור. אבל העובדה בלבד שהמחוקק הטיל חובה על הממשלה להתקין התקנות. אינה כשלעצמה לא ראיה ולא רמז לכך שהחוק - או כל הוראה מהוראותיו -אינו ניתן לביצוע או להפעלה גם בלעדי התקנות הללו. הכל תלוי בכוונת המחוקק, כפי שהיא משתקפת מלשון החוק; והוראה האוסרת גרימת רעש או ריח או זיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים, ניתנה - על פניה ועל-פי לשונה הברורה - לביצוע ולהפעלה אף ללא תקנות הקובעות מידת החוזק והוסר הסבירות של רעש, ריח או זיהום אוויר לענין זה.

 אמת נכון הדבר שמידות קבועות ואובייקטיביות שכאלה של חוזק או חוסר סבירות, יקלו מעל בתי-המשפט את עבודת השפיטה בהרבה. כשתבוא לפניהם השאלה אם יש ברעש פלוני משום מפגע כמשמעותו בחוק, אין להם אלא ליטול את התקנות ולמדוד אותו רעש בקנה-המידה הקבוע שם - והוא הדין בריח ובזיהום האוויר: הקביעה שמפגעים הם כמשמעותם בחוק, תהא תלויה אך ורק בחוות-דעת מומחים, כי אמנם נכנסים הם בגדר המידות והשיעורים הקבועים בתקנות.

 

 ואולם העובדה שמלאכת השפיטה, ללא מידות ושיעורים קבועים מראש, עשויה להיות קשה וסבוכה יותר, אינה אומרת שהיא בלתי אפשרית. לא רק בענינים אזרחיים, כי אם גם בענינים פליליים (ראה סעיפים 17 ו-18 לפקודת החוק הפלילי, 1936, למשל), נדרשים בתי-המשפט לפסוק מהי התנהגות "סבירה" או "בלתי סבירה", והסבירות היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה התלויה, בדרך כלל, בנסיבות המיוחדות אשר בהן היא מתעוררת. אין אני רואה כל מניעה לכך שבית-המשפט יקבע, אם על-פי ראיות של עדים שראו את המפגע או שמעו את הרעש או הריחו את הריחות, ואם על-פי התרשמות אישית ממראה המקום ומשמיעת הרעש ומהרחת הריחות, אם המפגע הנטען "חזק" הוא או "בלתי סביר" כמשמעותו בחוק אם לאו. מונחים אלה, "חזק" ו-"בלתי סביר", אינם מונחים טכניים - על כל פנים כל עוד לא הפכו מונחים טכניים מכוח תקנות שיותקנו לכך;

 מונחים הם הנאמרים בלשון בני אדם, ועל בתי-המשפט לפרשם ולהחילם בתור שכאלה.

 

 7. מן הטעם הזה בלבד נראה לי שיש לדחות עתירתם של העותרים לבית-משפט זה.

 העובדה שהשרים לא קיימו את החובה שהוטלה עליהם בחוק ולא התקינו התקנות לפי סעיף 5, אין בה כדי להשפיע על זכויות העותרים לסעד על-פי החוק, ואין בה כדי לגרוע מזכויות אלו. מטבע הדברים הוא שעל העותרים - אם בתור קובלים בפלילים ואם בתור תובעים - הראיה שהמפגעים המשמשים עילה בידיהם, מפגעים הם כמשמעותם בחוק; חובת ראיה זו תהא מוטלת עליהם גם לאחר התקנת תקנות לפי סעיף 5, אלא שההפרעה הנגרמת להם על-ידי המפגעים לא תהא טעונה עוד הוכחה מיוחדת. נראה לי שקבל או

 

 

= 323 =

 

 

 

 עותר אשר הוכיח קיום מפגע כמשמעותו בחוק, לא יקשה להוכיח, בלאו הכי, שהמפגע "מפריע" לו; ובהעברת נטל ההוכחה בנקודה זו אין לא כדי להעלות ולא כדי להוריד.

 

 ברצוני להוסיף, ולו בדרך אגב בלבד וכדי למנוע אי-הבנה, שאין מחדל השרים, לקיים חובה המוטלת עליהם על-פי החוק, קל בעיני כל עיקר ואילו הייתי רואה בכך צורך, או אילו הייתי יכול להיות בטוח שתצמח מכך תועלת לעותרים, לא הייתי מהסס כלל לכפות על השרים, בתוקף סמכותנו לפי סעיף 7 לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957.

 ומן הטעמים המצטברים שבוארו באר היטב בפסקי-דיניהם של חברי הנכבדים, מ"מ הנשיא והשופט לנדוי, שימלאו חובתם זו: גם אני שוכנעתי שאין בפיהם הסבר סביר לעיכובים ולמחדלים השונים שהביאו לידי אי-קיום חובה זו.

 

 ואולם חמור בעיני פי כמה מחדלן של רשויות התביעה הכללית, והמשטרה בכלל זה, לקיים חובתם שלהם לבצע את החוק ולהביא עבריינים עליו לדין: לא כל המפגעים אשר החוק חל עליהם, מטרדי יחיד הם אשר מן הדין והראוי הוא להשאיר בידי הנפגעים את היזמה להאשים בגינם; מלאה המדינה מפגעים שהם מטרדי הרבים, והציבור בכללו - או חלקים גדולים ממנו - נפגעים וסובלים מהם; ואם כי החוק הוא חוק והוא ניתן ומצפה לביצוע ולהפעלה, יש פרץ ויש צווחה ויש צחנה ברחובותינו, יד הפוגעים והמפירים על העליונה, ובריאותם של הבריות הפקר, כאלו לית דין ולית דיין.

 טענתו הנכונה של פרקליט המדינה, שאמנם אין כל מניעה לביצוע החוק ולהפעלתו ככל חומר הדין, צורמת את אזנו של בית-המשפט כשהיא נשמעת מפי ראש נציגיו של היועץ המשפטי לממשלה, הנושא באחריות ראשונית להשלטתו של כל חוק פלילי.

 

 הייתי מבטל את הצו-על-תנאי, אך לא הייתי עושה צו להוצאות.

 

 מ"מ הנשיא (זילברג): בתחילת שנת 1961 יזם חבר הכנסת, ד"ר כנוביץ ז"ל, הצעת חוק פרטית לביעור פגעי בני אדם הנגרמים על-ידי רעש, ריח ועשן. גם לפני הצעת חוק זו היו קיימים בארץ חוקים האוסרים ומענישים, או מחייבים בפיצויים, על "מטרד הציבור" או "מטרד היחיד"; למשל;

 

 "כל העושה מעשה שאינו מותר על-פי החוק..... והגורם על-ידי כך כל נזק, סכנה או מטרד לרבים..... ייאשם בעוון ויהא צפוי למאסר שנה אחת" (סעיף 189 של פקודת החוק הפלילי).

93536833685

 

 או סעיף 45 של פקודת הנזיקים האזרחיים המחייב בתשלום פיצויים את -

 

 "כל אדם המתנהג, או מנהל את עסקו, או משתמש בנכסי דלא ניידי כלשהם שהוא מחזיק בהם, בדרך כזאת שהוא מתערב במידה מהותית בשימוש סביר ובהנאה סבירה בנכסי דלא ניידי של אדם אחר.....",

 

 

= 324 =

 

 

 

 אלא שכל הלאווין הללו או שרצו לתפוס מרובה, ולא תפסו, כרגיל, כלום, או שכפרתם היתה תשלום פיצוי כספי ותו לא. צדקו, איפוא, יוזמי חוק כנוביץ שבחרו להם שלשה אבות נזיקין מודרניים, רעש, ריח ועשן, מעשים שאין לך אדם שלא יהיה בהם - כפי שהתבטא ד"ר כנוביץ (דברי הכנסת, כרך 30, ע' 580) - או מזיק או ניזק, הקצו להם עונשין הראויים להתכבד, הביאו את החוק לפני הכנסת וזו, ללא ויכוחים וללא הסתייגויות, סמכה את ידיה עליו (תוך אי-אילו שינויים קלים), הכתירה אותו בשם "חוק למניעת מפגעים", ונתנה לו את הגושפנקא שלה. מעתה, היינו החל מיום ו' בניסן תשכ"א (23.3.61), היה זה לחוק בישראל כי:

 

 "2. לא יגרום אדם לרעש חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים.

 

 3. לא יגרום אדם לריח חזק או בלתי סביר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע.

 או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת מקום או לעוברים ושבים.

 

 4. (א) לא יגרום אדם לזיהום חזק או בלתי סביר של האוויר, מכל מקור שהוא, אם הוא מפריע, או עשוי להפריע, לאדם המצוי בקרבת קום או לעוברים ושבים."

 

 2. אך בזה לא תמו צרות שלושת המפגעים הללו - הם אך החלו. הלידה היתה אמנם קלה, אך חבלי הלידה וציריה באו מיד לאחר מכן. כבר בעת הניסוח הסופי של החוק ידעו המנסחים, ואתם חברי הכנסת, כי חוק זה, ללא הגדרות ברורות: "מה הם רעש, ריח או זיהום אוויר, חזקים או בלתי סבירים", יהיה ולד "סנדל". ללא חיתוך אברים. ולא ישווה כמעט כלום.

 

 3. המושג "בלתי סביר" הוא בכלל קנה-מידה מסוכן מאד לשימוש בשאלות המתעוררות בענינים פליליים. ועל אחת כמה וכמה לא יסכון לאבחנה כאשר הדבר ש"סבירותו" נמדדת הוא ריח, עשן, או זיהום, היינו דברים שבלשון בני אדם רגילים אין אפילו מלים וכינויים לציון אפיים, תכונתם, וההבדלים שביניהם. טול, למשל, וכנה בשם-תואר אחד, וללא דימויים קונקרטיים, את הצחנה העולה מנבלה ברחוב.

 

 זאת ועוד: אם לא יוגדרו ההגדרות האמורות בסעיף 5 (שיצוטטו להלן), הרי סבירותו של הרעש תיקבע מפעם לפעם, ולצורך אותה פעם בלבד, על-ידי השופט הדן בענין. רגישותם של בני אדם כלפי סבל הבא מן הרעש היא מאד סובייקטיבית (ראה דו"ח הוועדה האנגלית על הרעש, פרק 1, סעיף 6). יש אדם הסובל מרעש פתאומי וחזק מאד הבא, למשל, מרעם קרוב, ויש אדם שטפטוף ברז דולף המטפטף אחת לעשר שניות, מסוגל

 

 

= 325 =

 

 

 

 להביא אותו לטירוף-הדעת ממש. דבר זה ידוע לאדם מן השוק, ולא רק למדען מומחה.

 מתאר אני לעצמי, כי אדם, בעל לאשה ואב לעשרה ילדים מגיל 12-2, תהא רגישותו לרעש הרבה פחותה מרגישותו של רווק זקן המבלה כל ימיו בספרייתו השקטה. נמצא כי, באין כללים והגדרות בהתאם לסעיף 5, יהא גורלו של הנאשם תלוי במספר ילדיו של השופט.

 

 לכן קבע המחוקק בסעיף 5 של החוק:

 

 "השרים יתקינו, בתקנות, כללים לביצוע הסעיפים 4-2, ובין השאר רשאים הם לקבוע מה הם רעש, ריח או זיהום אוויר, חזקים או בלתי סבירים."

 

 סגנונו של הסעיף הוא "שעטנז" - פתח בכד וסיים בחבית! תחילה הוא נוקט לשון חובה תקיף ואומר: "השרים יתקינו וכו'", ומיד לאחר מכן הוא עובר לקול דממה דקה ואומר: "ובין השאר רשאים הם לקבוע מה הם רעש, ריח או זיהום אוויר, חזקים או בלתי סבירים". ועוד: על שום מה צריך היה המחוקק לתת לשרים את רשות ההגדרה בסוף סעיף 5, ולא הסתפק ברשות הכללית, שניתנה להם בסעיף 18 של החוק האומר:

 

 "השרים ממונים על ביצוע חוק זה והם רשאים להתקין תקנות בכל ענין הנוגע לביצועו."

 

 לשתי תמיהות אלו אין תשובה אלא אחת:

 

 סעיף 5, להבדיל מסעיף 18, מטיל על השרים חובה סטטוטורית להתקין כללים לביצוע הסעיפים 4-2. מחובה זו אין הם יכולים להימלט, שהרי הכתוב אומר "יתקינו" - לשון ציווי - ולא "רשאים להתקין". אלא מאי? המחוקק נתעורר בלבו ספק: שמא הקביעה מה הם רעש, ריח או זיהום חזקים או בלתי סבירים, שגרימתם אסורה, הינה היא עצמה יצירת עבירה ממש, ודבר זה יכול להיעשות רק על-ידי הכנסת גופה. לכן הוא בא והוסיף: "ובין השאר" - כלומר, בין שאר התקנות שהם חייבים להתקין לביצוע הסעיפים 4-2 - ניתנה להם בזה רשות והורמנא לקבוע מה הם רעש, ריח וזיהום חזקים ובלתי סבירים; אך לאחר שניתנה להם סמכות זו, חייבים הם להשתמש בה, שהרי אלה הם "בין השאר", היינו בין שאר הכללים שהם חייבים להתקין מכוח הרישא. לשון אחרת: המלים "ובין השאר רשאים הם וכו'" אינן באות לגרוע מן החובה שהוטלה עליהם במחצית הראשונה של הסעיף, אלא להוסיף לחובה ההיא תוכן, ולהעניק להם כוח משפטי לעשות מעשה שהוא - לפחות לכאורה - בגדר חקיקת עבירה.

 

 4, ומכאן לפרטי הדיון שלפנינו. חוק כנוביץ נתפרסם ונכנס לתקפו ביום 21.3.61, ומאז ועד עתה עברו קרוב לחמש שנים. תוך שנים מרובות אלו הספיקו השרים הנוגעים בדבר

 

 

= 326 =

 

 

 

 להוציא חמישה סדרי תקנות, אבל כולן עד אחת נוגעות רק לסעיף אחד של החוק, הוא סעיף 4 שבו. הסעיפים 2, 3, אלה המטפלים במניעת רעש וריח, עדיין לא זכו למגע ומשא עם השרים, ועדיין לא הותקנו התקנות ש"הובטחו" בסעיף 5 של החוק. והדבר העיקרי המסכל או משבש את הפעלת הסעיפים שלא "תוקנו" הוא, שעדיין לא מילאו השרים את החובה שהוטלה עליהם, ועדיין לא הגדירו מה הם רעש או ריח חזקים או בלתי סבירים.

 

 העותרים שלפנינו הם שמונה במספר; לא אמנה כאן כרוכל את כל הפורענויות שבאו עליהם, לפי טענתם; די לי אם אומר כי כל אחד מהם קובל או על רעש חזק או על ריח וצחנה או על שניהם גם יחד, וטוענים כי אילו הותקנו התקנות הללו היה מצבם משתפר משתי בחינות:

 

 (א) היו מוצאים אוזן הרבה יותר קשבת אצל הרשויות שהתלוננו בפניהם (כי אלה, והתושבים אתם, היו יודעים בדיוק, מה מותר ומה אסור);

 

 (ב) היו נהנים מהוראת סעיף 10 (1) של החוק, המעבירה את נטל הראיה לגבי גרימת ההפרעה מן המאשים אל הנאשם לאחר שהוכח, כי המפגע שהלה גרם נקבע בתקנות כחזק או בלתי סביר.

 

 בנוסף לטענותיהם דלעיל קובלים העותרים, כי המשיב גם לא השתמש בזכות הנתונה לו על-פי סעיף 7 של החוק, היינו:

 

 "להורות בתקנות על הצעדים שיש לנקוט למניעת כל הפרה של הסעיפים 2, 3 או 4,"

 

 אם בתורת "תקנות כלליות" ואם בתור "תקנות לסוגים".

 

 העותרים פנו לבית-משפט זה וקיבלו צו-על-תנאי נגד המשיב, בשני תאריו, כשר הפנים ושר הבריאות. (בינתיים, כידוע, נתפלגו הרשויות וכל אחת קיבלה שר משלה.

 ולכן יהיו מכאן ולהבא הדברים אמורים כלפי שניהם). תכנו של הצו בתכלית הקיצור הוא: מדוע לא יצווה המשיב למלא את חובתו לפי סעיף 5 של החוק בכל המהירות הראויה או תוך פרק זמן שייקבע על-ידי בית-המשפט; ולחלופין, מדוע לא יצהיר בית-המשפט כי המשיב לא קיים את חובתו הנ"ל ועדיין הוא חייב לקיימה במהירות הראויה וכו' כנ"ל. המשיב התנגד לצו, ועל כך מתדיינים כעת בעלי-הדין לפנינו.

 

 5. תשובותיו של בא-כוח המשיב לצו-על-תנאי מרובות הן, ומן הראוי לחלקן לשני סוגים: א. טענות כלליות, המכוונות כלפי התערבותו של בית-המשפט; ב. טענות מיוחדות. הבאות להצדיק או לתרץ את ההשהיה הארוכה הלזו.

 

 

= 327 =

 

 

 

 6. אתחיל בסוג הראשון, ואלך בו לא לפי הסדר שבו נטענו, אלא מן הקל אל הכבד או לפי הסדר ההגיוני-הפנימי שבהן.

 

 7. טענתו הראשונה של בא-כוח המשיב היא, כי סבלם היחיד של העותרים מהעדר התקנות הוא אבדן הפריבילגיה של הפיכת נטל הראיה על-פי סעיף 10 (1), וזה הוא דבר של מה בכך, שאין להטריח בשבילו את בית-המשפט הגבוה לצדק.

 

 תשובתי לכך היא כי פרקליט המדינה, בכל הכבוד, לא ירד לסוף דעתה של הטענה בנקודה זו. הקובלנא היא לא על שבגלל אי-התקנתן של התקנות המובטחות נשללת מן העותרים "נוחיות" מסויימת, שוודאי וודאי לא היתה להם "זכות מוקנית" בה;

 הגרעין היותר עמוק של הטענה הוא, שבהעדר תקנות, הם עצמם לא יודעים מה הן העובדות שעליהם להוכיח כדי לזכות. תוך תקוה מסויימת, במשפט שיגישו על-פי אחד הסעיפים הנ"ל. נקח, למשל, את המקרה הראשון של מפגע הרעש שבא, כנטען, מ"מאפיית לייבוב". נפגעו ממנו ארבעה אנשים (ראה מוצג א' לבקשה). מתעוררת השאלה, מי מהם צריך להתלונן על המזיק תוך סיכוי של ממש לזכות בתביעה: פרופ' אופנהימר שבחדר מגוריו נקבע מפלס דציבלים של 41-34, או מר זקהיים שבמיטת חדר השינה שלו נקבע בלילה מפלס של 42-40 דציבלים, או מר אייבשיץ שמספר הדציבלים בחדר שנתו היה 50-48? ושמא עמדתו של השופט שידון בתביעה שהוגשה על-ידי כל השלישיה גם יחד תהיה: מכיון שהשרים לא קבעו מפלס רעש כלשהו כמידה לחזקו או סבירותו של המפגע, מחליט אנכי כי רק שאון הבא מתזמורת של עשרות מתופפים הוא רעש בלתי סביר שיש להעניש עליו?

 

 8. טענתו השניה של בא-כוח המשיב היא, כי שולחו אינו חייב כל חובה - חובה שבדין, להבדיל מחובה שבמדיניות - להתקין את התקנות שפורשו בסעיף 5 של החוק.

 ומיד לאחר מכן, בשינוי נוסח קצת, הוא חזר על אותה טענה באמרו כי אם אפילו קיימת חובה כלשהי, הרי היא כלפי הציבור בכללו, ולא כלפי העותרים.

 

 אין אני מסכים להשקפה בלתי-משפטית ובלתי-מציאותית זו. הביטוי "חובה שבמדיניות" הוא ערך שאינו מצוי בשום לכסיקון משפטי. מדיניות אינה נוצרת על-ידי חובה. היא נוצרת מרצון, מרצונו המפלגתי, או הקואליציוני, של מי שניצח במלחמת הבחירות. הלה טוען אמנם כרגיל, בצדק או שלא בצדק, כי הרגשת החובה שבו היא היא הממריצה אותו לפעול למען המדיניות שהובטחה על-ידו במצע הבחירות. אבל לאחר שהבחירות עברו, והמנצח ניצח, והוא חקק את החוק שחפץ ביקרו, וכתב בו כי "השרים פלוני ופלוני יעשו מעשים אלה ואלה", הוא יצר בזה חובה משפטית ממש, המחייבת את השרים למלא - ולא רק לרצות למלא - את החובה שהוטלה עליהם. השאלה מיהו ה"בעל-חוב" אשר לו חבים את החובה - הציבור כולו או יחידיו - היא מעתה אלה סמנטית גרידא, כי בכל חובה שנוצרה לטובת הציבור, יכול יחיד הציבור לתבוע את מילויה בדרך שנקבעה לכך, אם אך נפגע באינטרסים שלו עקב אי-מילוי החובה.

 

 

= 328 =

 

 

 

 9. שאלה אחרת שתפסה מקום נכבד בטיעונם של שני הפרקליטים המלומדים, היא שאלת

 ה"שפיטות" (JUSTICIABILITY). בא-כוח העותרים טוען כי השאלה שנתעוררה על-ידו "שפיטה" היא, ובא-כוח המשיב עונה לעומתו וטוען: לא כי, אלא איננה "שפיטה".

 תמה אני אם יימצא אי-פעם חכם בעולם, שיוכל להגדיר בדיוק את משמעותו של ביטוי זה. ד"ר ויתקון שהקדיש לנושא מחקר מקיף וממצה בשם "פוליטיקה ומשפט", כותב בסוף דבריו (שם, ע' 69):

 

 "הגעתי לסוף מחקרי. יצאנו לחפש מורה נבוכים, וחוששני שעדיין נמצאים אנו תוהים ובוהים."

 

 אודה ולא אבוש, כי גם אני לא תפסתי מעולם מה טיבו של עובר מונסטרואוזי זה.

 עצם הפניה אל "חוש המומחיות של המשפטן" - אליו פנו ב-בג"צ 65/51, ז'בוטינסקי נגד וייצמן, [2] - עוטפת את המושג בהילה של ערפל ומסתורין, ומראה כי "בתורת הנגלה" אין למצוא ניתוח מדוייק, משפטי, להשגת תכנו. חקרתי ודרשתי וקראתי וחשבתי הרבה על המונח הנ"ל, והדבר היחיד שהשתכנעתי בו הוא, כי כאשר הקונטרוברסה שבין המבקש והרשות האדמיניסטרטיבית סובבת סביב ענינים של מדיניות, אין הסכסוך כשר להבאה לפני בית-המשפט הגבוה לצדק.

 

 והנה בהסתכלנו דרך אספקלריא זו אל הסכסוך שלפנינו, ניווכח לדעת כי השאלה הנדונה אין בה אף שמץ של מדיניות ממשלתית. יש מדיניות חוץ ויש מדיניות פנים, מדיניות כלכלית ומדיניות תרבותית. יכולה מדיניותה של ממשלה אחת להיות כי חייבים לשמור מכל משמר על גובה המטבע הישראלי, ושלא להפחיתו בשום פנים ואופן;

 ויכולה ממשלה אחרת לשנות ממדיניות קודמתה ולהוריד את ערך המטבע עד לשוויו הריאלי, כדי לאפשר במדינות חוץ התחרות תוצרתנו בתוצרת המקומית. יכולות להיות שיטות-מדיניות שונות כמעט בכל אחד ואחד מענפי הממשל, אם בענינים חמריים ואם בענינים רוחניים. אבל לא ייתכן למצוא שיטה ומדיניות בכך, שחוק אשר נתקבל בכנסת (למעשה על דעת כל המפלגות) בשנת 1961, וחוייבו בו שני שרים להתקין לו תקנות ידועות כדי להצמיח לו ידיים ורגליים שיאפשרו את הילוכו ומימושו בעולם המעשה - חוק כזה יוחזק במקרר קרוב לחמש שנים, בחינת "ירעה עד שיסתאב", עד שימות מיתת נשיקה. ההימנעות מלממש ולהגשים חוק קיים ומחייב, אינה מדיניות ואינה יכולה להיות מדיניות, מכל בחינה שהיא; הא רק גורמת לדימורליזציה ביחסי השלטון והאזרח, וגוררת אחריה פריקת עול של כל חוקי המדינה.

 

 10. תחיקת-המשנה של גופים אדמיניסטרטיביים נתונה באנגליה זה עידן ועידנים לפיקוחם וביקרתם של בתי-המשפט. הדבר לא ייתכן אחרת בכל מדינה מודרנית, בה מוסיף המחוקק להתערב יותר ויותר בחיי האזרח. ומכיוון שהמחוקק הריבוני גופו אין לו לא פנאי ולא יכולת פיזית להתעסק ב"פכים קטנים" אלה, הוא מטיל את המלאכה על הגופים האדמיניסטרטיביים וקובע גדרים וסייגים, שבמקרה עבירה עליהם על-ידי מחוקק

 

 

= 329 =

 

 

 

 המשנה, יכול האזרח לפנות (בדרכים שנקבעו) לבתי-המשפט. חוץ מזה קיימות עילות פניה נגד האדמיניסטרציה שמקורן הוא ברעיונות כלליים של צדק וסבירות, העוברים כחוט השני דרך כל המשפט האנגלי.

 

 בארצנו מוצאים אנו סקירה מלאה על פניות אלו בדברי השופט ברנזון ב-בג"צ 98/54; 105/54, לזרוביץ נגד המפקח על המזונות, פד"י, כרך י, ע' 40, [2], ב-ע' 49-47, שאני, בכל הכבוד, מצטרף לכל מלה ומלה שבהם, ומבקש להוסיף עליהם שתי הערות אלו:

 

 א) לכאורה פליאה-תמיהה היא שבכל הפסיקה האנגלית לא מצאנו אף דוגמא אחת לכך, שבית-המשפט יתבקש לכפות גוף אדמיניסטרטיבי לחוק חקיקת-משנה שנצטוה עליה על-ידי המחוקק הריבוני. אבל קושיא זו אפשר בנקל לתרצה: 1, ייתכן שבאנגליה אין אף אקט אחד המחייב (בניגוד למרשה) את הגוף האדמיניסטרטיבי להתקין תקנות; 2.

 ואם תמצי לומר: יש - ייתכן שהגוף האדמיניסטרטיבי האנגלי היה יותר "צייתן", והתקין את התקנות כפי שצווה עליו. על כל פנים, אין לך אף אסמכתא אחת שבית-המשפט האנגלי, במקרה כמו שלנו, דחה את הבקשה מחוסר סמכות או חוסר שפיטות או מטעמים אחרים, דומים לטענות שנטענו על-ידי פרקליט המדינה לפנינו.

 

 ב) זאת ועוד: אילו אפילו באנגליה אי-אפשר היה להגיש בקשה מעין הבקשה שלפנינו - בארצנו שפר חלקנו בנקודה זו, מן הטעם הפשוט שחוקינו יותר שלמים בסוגיה זו מן החוקים האנגליים. כוונתי להוראה האמורה בסעיף 7 (ב) (2) של חוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, לפיה מוסמך בית-המשפט הגבוה לצדק:

 

 "לתת צווים לרשויות המדינה..... ולגופים ולאנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על-פי דין, לעשות מעשה או להימנע מעשות מעשה במילוי תפקידיהם כדין....."

 

 את אשר נתבקשנו לצוות על שרי הפנים והבריאות הוא: למלא את החובה שהוטלה עליהם בסעיף 5 של חוק כנוביץ, ולהתקין את התקנות שהוזכרו שם. וזהו, בדיוק נמרץ, צו שאנו רואים לתתו מכוח הסעיף הנ"ל; כי: השרים הם "רשויות המדינה", הצו הוא "לעשות מעשה", והמעשה הוא "מילוי תפקיד כדין".

 

 11. לאחר גמר הדיון, ולאחר נטילת רשות מיוחדת, הגיש פרקליט המדינה טענה חדשה לדחיית הבקשה בהסתמכו על ספרו של פרופ' קלינגהופר, "משפט מינהלי", חלק א', ע' 89, סעיף 5, וזה לשונו:

 

 "אי-אפשר לפנות ל-בג"צ בבקשת סעד בקשר לתקנות אם הן עדיין לא באו לעולם, אפילו קבע החוק חובה להתקין תקנות מסויימות, הרי לא מצווה

 

 

= 330 =

 

 

 

 הרשות השופטת את התקנתן, מפני שרואים בהימנעות מהוצאת תקנות ענין פוליטי שאינו ניתן לשפיטה. אין איפוא מקום לצו-מנדמוס פוזיטיבי שיחייב להתקין תקנות. כן לא יוצא צו-מנדמוס נגטיבי, שעל-ידיו תצווה רשות מינהלית לא להתקין תקנות."

 

 עם כל הכבוד ויקר שאני רוחש לפרופ' המלומד, אין בידי, לצערי הרב, להצטרף לדעה שהובעה על-ידו, עד כמה שהיא נוגעת למתן צו-מנדמוס המחייב את הרשות להתקין תקנות. לא מצאתי, וגם הפרופ' המלומד לא מצא, אסמכתא לכך, לא בפסיקה הישראלית ולא בפסיקה האנגלית. האסמכתא היחידה שהובאה שמה בסוף העמוד, היינו בג"צ 223/51, [4], מתייחסת לרעיון שהובע בפסוק האחרון של הקטע המצוטט, היינו מתן צו האוסר להתקין תקנות, ולהלכה זו אני כמובן, אינני מתנגד. כי לא הרי זה כהרי זה: שם אמרו השופטים, ובצדק, כי מכיון שהצו הנדון הוא "בבחינת מחשבה שעלתה על לבה של הרשות המוסמכת, גם תכנה המדוייק היקפה ומהותה אינם מוגדרים סופית", "הרי הקדימו המבקשים לפנות לבית-משפט זה, ובקשתם נדחית". במקרה שלפנינו החובה המוטלת על השרים היא להתקין תקנות, בלי לחייב אותם לנוסחא מסויימת. את החובה הפשוטה הזאת הם יכלו למלאות ולא מילאו, ולכן שומה על בית-המשפט להתערב ולחייבם לכך.

 

 12. לעומת זה קיימות שיטות משפט דמוקרטיות אחרות, שאף בהן אין מערבין משפט בפוליטיקה, ואף-על-פי-כן מוצאים אנו בהן צווי עשיה המחייבים את הגופים האדמיניסטרטיביים, שעה שיש צורך בכך, להתקין את התקנות שהם מוסמכים, וממילא חייבים, להתקינם.

 

 דוגמא אחת לכך מצויה במשפט הצרפתי, בפסק-דינה של מועצת המדינה ‎(CONSEIL

 (D'ETAT הידוע בשם, [ARRET DOUBLET,]11. שם פנה אזרח אחד לראש העיר, וביקש ממנו להשתמש בסמכותו ולאסור את השימוש במחנה המצוי על מגרש עירוני, בשל היותו מסכן את בריאותו ובטחונו של הציבור הסמוך. ראש העיר לא הגיב כלל על הבקשה, האזרח (דובלה) ראה בזה סירוב, וערר על כך בפני בת-הדין האדמיניסטרטיבי של נאנט. בית-הדין דחה את הערר, דובלה פנה אל מועצת המדינה, וזו ביטלה את פסק-דינו של בית-הדין האדמיניסטרטיבי של נאנט, בדחותה באותו מעמד גם את בקשתו של דובלה מטעמים פורמליים מסויימים. המלומד, ד"ר לאוורוב, המסביר באריכות את פסק-הדין, מדגיש את חשיבותו הרבה, וכותב:

 

 "מועצת המדינה גאלה זו הפעם הראשונה את עקרון החובה החוקית המוטלת על ראש העיר להסדר ענינים משטרתיים, באמרו (מכללא) כי הסירוב כלפי בקשת ההוראה של הסדר משטרתי יכול היה להתבטל בדרך של ערר מן הטעם של חריגה מסמכות"

 

(RECUEIL DALLOZ, 1960, PART I, P. 191, 193)

 

 

= 331 =

 

 

 

 דוגמא אחרת, לקוחה משיטת משפט יותר קרובה לנו, מוצאים אנו בפסק-דין אירי

 אחד משנת IRISH REPORTS 202) 1951,)1953)). שם נצטוותה עיריה, בתור ועדה מתכננת בנין ערים ומחוזות, לפעול בהתאם להחלטתה, ולהכין בכל המהירות הראויה הצעת תכנית-מיתאר, ולעשות - שוב בכל המהירות הראויה - את כל הדרוש כדי לתת תוקף - לאותה החלטה, ולמסור את תכנית-המיתאר לאישורו של שר הפנים. הצו ניתן על יסוד סעיפים ותקנות שונים המצויים באקט בנין ערים ומחוזות, 1934, ובתקנות שותקנו על-פיו באותה שנה, המחייבים את העיריה לעשות את הצעדים שנצטוו עליהם כנ"ל. גם כאן מוצאים אנו צו-מנדמוס להתקנת תקנות שהגוף האדמיניסטרטיבי מוסמך וחייב לעשותם מטעם החוק, והרי לפנינו דוגמא לבקשה שהוגשה במקרה שלפנינו. הספק היחיד המקנן במוחי בנדון זה הוא, שאינני בטוח אם אפשר לראות את עריכת תכנית-המיתאר וביצועה כאקטים תחיקתיים במלוא מובן המלה, כי בנדון זה קיימות דעות שונות בין אנשי המקצוע. ואין כאן מקומו להאריך.

 

 13. ובזה אנו מגיעים אל טענתו האחרונה (בסוג זה) של בא-כוח המשיב - זו הטענה שנתפזרה על-ידי ד"ר הל על פני הסעיפים 2 (5), 2 (6), 2 (8) של תצהירו, ותומצתה, תוך הסכמה לתכנה, על-ידי חברי המלומד, השופט כהן, במלים:

 

 "אין שום צורך בהתקנת התקנות כדי שהעותרים - או נפגעי מפגעים כמותם - יוכלו לבוא על תיקונם ועל סעדם המלא."

 

 עם כל הכבוד לחברי המלומד, אין לבי שלם עם גושפנקת ההסכמה שטבע בטענתם של ד"ר הל ופרקליט המדינה. אין אני סבור כי רצה המחוקק לזכות את ישראל, לפיכך הרבה עליהם חוקים ותקנות. אילו באמת די היה בחוקי הנזיקין הכלליים או בחוקי העזר העירוניים או בחוק למניעת מפגעים לבדו, ללא התקנת תקנות, לא היה טיל על השרים את המעמסה שהטיל עליהם בסעיף 5. והדבר הגיוני בהחלט. נמצא בין חברי הכנסת ציר אחד, רופא לפי מקצועו, שהשתכנע בכך כי המפגעים של רעש, ריח ואוויר, מזוהם מהווים סכנה עצומה לבריאותו של הציבור, וכי מן ההכרח לאחוז בצעדים דרסטיים כדי להיפטר מן הפורענות הזאת. לכן הוא הציע הצעת חוק שמצאה מיד הדים חיוביים בלב הציבור, ונתקבלה על-ידי הכנסת ללא כל ויכוחים. אבל חזו מראש וידעו כי בלי יצירת כלים מיוחדים שיאפשרו את תפיסת העבריין, לא יהא ערך לכל הלאווין שבחוק. הכלים המיוחדים האלה חייבים להיות מידות ושיעורין, טכניים, פורמליים, קלים להימדד ולהישקל, כדי שכל אחד מן הציבור יידע מה מותר לו ומה אסור, וכל אחד מן השוטרים יידע את מי עליו לאסור. זאת היתה תכליתו של סעיף 5, ובזה כל חשיבותו העצומה. אם נאמר לעותרים ולשכמותם להשליך את יהבם על כל מיני חוקים אחרים, או על חוק זה גופו, כשהוא ערטילאי וערום מכל לבוש של תקנות וכללים מעשיים, עושים אנו את מלאכת המחוקק פלסתר. כי כאשר "לית דין" אזי "לית דיין" - וההפקרות שהשתררה אצלנו בשטח זה, תהיה נחלתנו לעולם ועד.

 

 14. הטענות מן הסוג השני (ראה פסקא 5 לעיל), אין בהן כל ממש. החוק נכנס לתקפו

 

 

= 332 =

 

 

 

 באמצע מרס, 1961. עברו למעלה משלושה חדשים עד שמונתה ועדה שכונתה בשם "ועדה להכנת תקנות לחוק מניעת מפגעים, תשכ"א-1961". לדעתי היו בה יותר מדי אנשי משפט ופחות מדי אנשי מקצוע. הוועדה התחילה לפעול בתחילת ספטמבר 1961, והספיקה להתקין עד עכשיו רק תקנות מסויימות בקשר לזיהום אוויר. ביחס למניעת רעש החלה הוועדה לפעול, כנראה, רק בשנת 1962. בסוף דצמבר 1962 הועברה הצעת תקנות ראשונה בנוגע למניעת רעש מרכב מנועי, ורק לאחר כמה שנים נתברר כי לשם קביעתם של מפלסי רעש יש צורך במחקר מדעי, ובחודש פברואר 1964 נתבקש הטכניון העברי לערוך אותו מחקר, ועד היום הזה לא שמענו עליו דבר. וההצעה של המועצה למניעת רעש וזיהום, דמתקרייא מלר"ז, הוגשה לוועדה המכינה באמצע חודש פברואר 1964, ורק באחד באפריל 1965 כונסה הוועדה כדי לדון בה. אחת הטענות שבגללן, לפי טענת המשיב, לא קיבלה הוועדה את הצעת מלר"ז היתה, כי זו היא ברובה "אולטרא וירס".

 אבל כששאלנו את פרקליט המדינה במה היא חורגת מן הסמכות, הוא לא הסביר לנו את הדבר, ולכן פטורים אנו מלדון בטענה זו.

 

 בתקנות לסעיף 3 של החוק (ריחות) לא הוחל עוד ככלל, ורק בחודש יוני 1965, נתבקש ד"ר ברנשטיין מלשכת הבריאות המחוזית על-ידי ד"ר הל להתחיל באיסוף חומר.

 ועל הכל: הומצא לנו תצהיר חתום על-ידי חבר הוועדה המהנדס שאודינשקי, מנהל המחלקה האקוסטית בטכניון, חיפה, ממנו יוצא כי כבר בפברואר 1962 הוא הגיש ליושב ראש הוועדה הנ"ל הצעת תקנות למניעת רעש מכלי רכב, המחולקת לשני חלקים, והחלק הראשון שבה כבר נתקבל על-ידי הוועדה ואפשר להפעילו מיד ללא כל קשר עם התקנות האחרות.

 

 לאור כל העובדות דלעיל, נראה לי כי אין להאשים את הוועדה חס ושלום בחפזון מופרז. אם כי אני מעריך יפה כי הכנת התקנות מצריכה עבודה מרובה ואין לעשותה על רגל אחת, הרי אם הוועדה תמשיך לעבוד בהן באותו הקצב שעבדה עד עכשיו, לא נזכה לראותן עד עולם. היתה כאן, ללא שמץ של ספק, התרשלות מרובה והזנחה בהכנת התקנות, ולכן יש מקום להתערבותו של בית-המשפט.

 

 15. אנו מגיעים, איפוא, לנוסחו של הצו. אשר לתלונת העותרים ביחס לריח, הרי בא-כוח העותרים הרפה ממנה במשך טיעונו ולא העלה אותה על ראש דאגתו: נראה הדבר כי הוא, ברוב הגינותו, שיווה לנגדו את הקשיים העומדים בדרכם של השרים, בשים לב לכך שוועדת ד"ר הל הגיעה עד כה רק לשלב של איסוף חומר, כפי שצויין על-ידי חבריה מלומד. השופט לנדוי.

 

 נותר, איפוא, ענין הרעש. כבר אמרתי לעיל, בפסקא 3, כי החובה האמורה בסעיף 5 של החוק כוללת, לדעתי, גם את הקביעה, מה הם רעש, ריח. או זיהום אוויר חזקים או בלתי סבירים. לכן הייתי כולל בתוך הצו גם את חובת הקביעה הלזו. אבל מכיון שחברי הנכבד, השופט לנדוי. אינו בדעה אחת אתי בנקודה זו, מסכים אני כי הצו יוגבל לרישא של סעיף 5.

 

 

= 333 =

 

 

 

 ואשר לזמן בו יחוייבו המשיבים למלא את החובה שהוטלה עליהם כנ"ל, מציע אני ללכת בדרך שננקטה על-ידי בית-משפט זה ב-בג"צ 192/64, פד"י, כרך יט (1), ע' 95, (5), ב-ע' 106), ודוגמתו בפסק-הדין האירי, [10], שצוטט על-ידי לעיל.

 

 16. אני מציע, איפוא, לנסח את הצו כדלקמן:

 

 הצו-על-תנאי ייעשה החלטי, ועל שני השרים, שר הפנים ושר הבריאות, להתקין, בכל המהירות הראויה, כללים לביצוע סעיף 2 של החוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961.

 ומכיון שהדעת נותנת כי ייקשה עליהם להתקין את כל הכללים ההם "חבילה אחת", אלא יצטרכו לעשות אותם "פסיפס", היינו פרקים פרקים, או "מגילות מגילות", לפיכך יורשו השרים לנהוג כן, לפי שיקול-דעתם, ובלבד שהפעולה כולה תיעשה בכל המהירות הראויה.

 

 השופט לנדוי: אין ספק שסעיף 5, רישא, של חוק למניעת מפגעים, תשכ"א-1961, מטיל על שר הבריאות ועל שר הפנים יחדיו חובה להתקין בתקנות כללים לביצוע הסעיפים 4-2 - חובה שבחוק, ולא רק חובה שבמדיניות. אינה נראית לי טענתו של פרקליט המדינה המלומד, שנשוא התקנות הללו חייב להיות מוגבל לעניני ביצוע בלבד, כגון קביעת המכשירים שישמשו למדידה, או לחלוקת הסמכויות בין השרים, ושאין הן יכולות להטיל חובות על האזרח. החוק כולו הוא "חוק מסגרת" טפוסי.

 הכנסת לא עשתה בו את מלאכת החקיקה עד תומה, אלא קבעה רק מסגרת או שלד והשאירה למחוקקי המשנה את התפקיד להעלות עור וגידים על השלד, בדרך התקנת התקנות לפי סעיף 5 וגם לפי סעיף 7. על כן הועידה, שלא כרגיל, לסעיפי הסמכה אלה מקום כבוד בתוך גוף החוק, שלא כלסעיף "הביצוע והתקנות" המקובל, המופיע גם בחוק זה בסופו. מכאן שהכנסת הביעה את דעתה מראש שללא התקנת התקנות יישאר החוק ערטילאי ובלתי שלם. אכן, גם בלעדיהן יכול האזרח לנסות את מזלו ולהגיש קובלנה פרטית על הפרת אחד הסעיפים 2, 3 או 4, אבל ברור - וגם פרקליט המדינה לא כפר בכך - שהתקנת התקנות עשויה להוסיף לחוק לא רק עור וגידים, אלא גם את ה"שיניים" הדרושות להפעלתו היעילה. בין שתקנות אלה תהיינה מבוססות על קביעת מידות אובייקטיבית בין על שיטה אחרת - על כל פנים הן תוספנה פירוט למונחים הכלליים שבסעיפים 4-2, ובכך הן עשויות להקל על האזרח הקובל, נוסף על ההקלה הנובעת מהפיכת חובת ההוכחה לפי סעיף 10 (1). הרי, ללא תוספת התקנות מחייב החוק את נציג התביעה הכללית או את הקובל הפרטי להוכיח קיום מושגים גמישים ובלתי מוגדרים כמו "רעש חזק או בלתי סביר".

 

 בודאי אין לפטור את האזרח בתרופות הנתונות בידיו גם אלמלא החוק כלו. אילו חשבה הכנסת שדי באלה, לא היתה טורחת לחוקק את החוק מעיקרו.

 

 בנוגע לסעיף 5, סיפא, אני גורס שאין הוא מטיל חובה להתקין תקנות להגדרת המונחים "רעש, ריח או זיהום אויר, חזקים או בלתי סבירים", אלא זהו מתן כוח או סמכות-רשות בלבד. כלומר, אחת הדרכים בהן יכולים השרים למלא את חובתם לפי סעיף 5 רישא, היא לקבוע הגדרות כמותיות של רעש, ריח או זיהום אויר חזק או בלתי

 

 

= 334 =

 

 

 

 סבירים. אבל תחת זאת הם יכולים להשיג אותה מטרה - ביצוע הסעיפים 4-2 - למשל, על-ידי סתימת מקורות הרעש והמפגעים האחרים, כמו על-ידי איסור עשיית פעולות מקימות רעש מסוימות בשעות קבועות של היום או הלילה.

 

 בענין "השפיטות" דעתי היא כדע חברי הנכבד, מ"מ הנשיא. הענין, בו נתבקשנו לפסוק, נופל בגדר הסעיף 7 (ב) (2) של חוק-בתי-המשפט, תשי"ז-1957. פרקליט המדינה הציע לנו לנהוג במידת "ההבלגה השיפוטית". אכן, זו מידה נאה, אך לא שוכנעתי שהיא צריכה לעמוד הפעם בין מצוות החוק ובין הפעלתו הלכה למעשה. אינני סבור שקיימת כאן סכנה של שיבוש היחסים בין זרועות השלטון, כדברי מר בר-ניב;

 אך קיימת סכנה של שיבוש אמון האזרח בשלטון החוק, אם נתפרק מן הסמכות הנתונה לנו. איזון נכון של סמכויות השלטון על רשויותיו השונות דורש שכאשר הכנסת מעבירה סמכויות חקיקה חשובות לרשות המבצעת, תישמר סמכות הפיקוח על חקיקת המשנה בידי הרשות השופטת. הלכה פסוקה היא אצלנו שסמכות זו קיימת לגבי בדיקת סבירותה של חקיקת משנה, ואינני רואה כל טעם שאותה סמכות לא תופעל במקרה של הפרת החובה לחוקק חקיקת משנה, כשהכנסת הטילה חובה כזאת - ולא רק רשות - על הזרוע המבצעת. לענין זה אין הבדל מהותי בין הפיקוח על המנעותו של שר או של פקיד מינהלי מלהענות לפרט, כשהחוק מחייבו לפעול, ובין הפיקוח על המנעותו מלקבוע נורמה כללית, כשהחוק מחייבו לעשות כן. אדרבא, מהמנעותו מלקבוע את הנורמה הכללית יכולות לנבוע תוצאות הרה יותר חמורות לא רק לפרט, אלא לציבור שלם.

 

 גם הטענה שהתרופה בשל המנעות לחוקק חקיקת משנה, מקום שהחוק מטיל חובה לחוקק, היא רק בידי הכנסת, אין בה תשובה לעתירת העותרים. הפיקוח הפרלמנטרי על מעשיה ומחדליה של הרשות המבצעת לחוד, והפיקוח המשפטי של בית-משפט זה לחוד.

 כאשר הקובלנה נושאת אופי משפטי מובהק, ראויה היא להתברר בפני בית-המשפט.

 

 עם זאת ברור שבית-המשפט יתערב רק כאשר יש אחיזה משפטית לכך; אם האיחור בהתקנת התקנות נובע משיקולי מדיניות, השייכים מטבעם לתחום הרשות המבצעת, הוא ימשוך את ידו מלהתערב בדבר. יתר-על-כן, יכול להיות שלגורמים שבמדיניות תהיה השפעה יותר גדולה על קביעת נורמה כללית, בהיותה נוגעת בשטחים שונים שבתחום הביצוע, מאשר על קביעת אינדיבידואליות, כגון אי-מתן רשיון על-ידי רשות מינהלית. אולם - ובכך אני מקבל במלואו את טיעונו המצויין של ד"ר זמיר בשם העותרים - אם מתברר, למשל, שמחוקק המשנה נמנע מלמלא חובה להתקין תקנות בגלל דעה משפטית מוטעית, או כאשר הוא מזניח את מילוי החובה מעיקרא במשך זמן כה רב, עד שההזנחה עולה כדי התעלמות מרצון המחוקק הריבוני - כי אז התערב יתערב בית-משפט זה ויצווה על תיקון המעוות. בל אלה, כמו בענינים אחרים הבאים בפני בית-משפט זה, נצטרך לסמוך על שיקול-דעתם המתון של השופטים, שלא יסיגו את גבולות השטח השמור לממשל ולמינהל.

 

 

= 335 =

 

 

 

 קיימת הקבלה קרובה בין הסמכות שנתבקשנו להפעיל הפעם ובין הסמכות שהפעלנו בענין ארגז (בג"צ 192/643, פד"י, כרך יט (1), ע' 95, [5]). שם הטלנו על ועדת בנין הערים למלא בכל הדחיפות הראויה את חובתה לדון בגורלה של תכנית בנין ערים, שגם היא הנה בבחינת נורמה כללית. נהגנו כמו שבית-המשפט העליון של

 אירלנד נהג בענין ‎THE STATE (MODERN HOUSES. (IRELAND), LTD. V. DUBLIN

 [CORPORATION; (1953) ,]10 וביססנו את מתן הצו על קריאת הוראותיה של פקודת בנין ערים וגם על הסעיף 6 של פקודת הפרשנות. אמנם שם התחילה ועדת בנין ערים להשתמש בסמכותה - דבר שהביא ל"הקפאת" רכושו של העותר - והזניחה את חובתה לגמור מה שהתחילה. ואילו כאן התחילה הכנסת עצמה במלאכה וציוותה על מחוקק המשנה לסיימה.

 

 ומכאן לטענתו הנוספת של פרקליט המדינה המלומד: שאין לעותרים "מקום עמידה" בבית-משפט זה. גם בענין זה אני תמים דעים עם מ"מ הנשיא. עוד ב-בג"צ 107/50, פד"י, כרך ה, ע' 523 אמר השופט אולשן (שם, [6], ב-ע' 532), בדברו על הזכות או "הענין" המקנים את המעמד הדרוש למבקש:

 

 "אין זה מן ההכרח, שזכות זו תהיה נוגעת לענין חמרי דוקא, כלומר:

 שהפגיעה בה עלולה לגרום הפסד חמרי למבקש:

 לא מספיק הדבר שהמבקש, רק אחד מרבים, מעונין שדבר מסויים לא ייעשה בניגוד לחוק, אם אינו יכול להראות, שדבר זה עלול לפגוע באינטרס שלו עצמו. למשל, בקשר לחוק לימוד חובה, שאנו דנים בו, אב, המצדד בזרם חינוך מוכר מסויים, יוכל להגיש עצומותיו לפני בית-משפט זה, אם ייעשה דבר הפוגע בחינוך ילדו, בניגוד לאיזו זכות שהוענקה בחוק הנ"ל להורים מצדדי אותו זרם....."

 

 הנה לפנינו ענין (חינוך חובה) הנוגע לציבור כלו, ובכל זאת נמצא שלאזרח יחיד יכולה לצמוח "זכות עמידה" מאי-מילויה של חובה, שמקורה בחוק כזה, על-ידי השלטונות. מעודי לא הבנתי את הגירסה שלפיה רק חובה כלפי היחיד או כלפי חלק מן הציבור בלבד ניתנת להגשמה על-פי עתירת היחיד, אך לא חובה כלפי הציבור כלו.

 בהקשר אחר כבר ציטטתי את דברי השופט אטקין (ATKIN) בענין תביעת נזיקין הנובעת מהפרת חובה סטטוטורית:

 

 "אין לפתור את השאלה על-ידי ששוקלים אם האדם שניזוק יכול להכניס את עצמו לאיזה סוג מיוחד של הציבור אם לאו, או אם הוא אדם מסויים. החובה יכולה להיות כה חשובה שחבים אותה לציבור כלו." (ראה ע"א 247/55, פד"י, כרך יא, ע' 1110, 1116 [7]).

 

 ודאי, עצם הטלת החובה הכללית עדיין אינה מספיקה למתן "המעמד", אלא העותר צריך להראות שעקב אי-מילוי החובה נפגע אינטרס אישי ישיר שלו.

 

 

= 336 =

 

 

 

 הפסיקה מאז בג"צ 107/50, [6], המשיכה באותו קו, ואולי עוד הרחיבה את זכות העמידה של האזרח היחיד בפני בית-משפט זה (ראה בג"צ 160/58, [8], בג"צ 76/63;

 77/63; 79/63 [9]].

 

 כן אני סבור שהעותרים או לפחות חלק מהם - ודי גם בכך לצורך בירור העתירה הזאת - הוכיחו שנפגע אינטרס אישי ישיר שלהם על-ידי אי-התקנת התקנות, שחובה על השרים להתקינן. כל אחד מהם סובל על-פי דרכו מרעש מופרז, מריח מזיק או מזיהום אוויר, היורדים לחייהם. מקצתם פנו לערכאות (ובקשר לפליטת האדים מבית חרושת "נשר" הוגש אישום פלילי על-ידי היועץ המשפטי), ומקצתם פנו למשטרה ובקשו ממנה להושיעם. אך אלה טרם באו אל המנוחה ואלה טרם זכו לשאוף אוויר צח אל תוך ריאותיהם. יש יסוד לתקוותם שהתקנות, כאשר תותקנה, תקלנה עליהם את הוכחת תביעותיהם בבית-המשפט וגם תתנה אחיזה טובה יותר למשטרה להתערב למענם. וכה אמר דובר משטרת ישראל, ניצב-משה נש, בשדור רדיו ב"קול-ישראל" ביום 12.9.65, בתשובה לשאלה אם "מיפגע הרעש היה מצטמצם במידה רבה אילו הותקנו תקנות מפורשות בענין זה":

 

 "אין ספק שאילו היה מצב, או אילו היה קיים חוק אשר מגדיר במפורש מה מותר ומה אסור, הרי שקל היה למשטרה לפעול. אין מצב יותר מסובך לפעולה משטרתית מאשר אי-בהירות חוקית. על כן יכול, באופן תיאורטי, אותו אזרח אשר מקים רעש, להתנגד בכלל לפעולתו של שוטר ולומר: 'מה יש לך בכלל פה לעשות? על סמך מה אתה בא אלי'?"

 

 כך איפוא רואה דובר המשטרה את הדברים, כמסיח לפי תומו, במציאות הקיימת.

 

 מקשה פרקליט המדינה המלומד, וחברי הנכבד, השופט כהן, חוזר על קושיתו:

 ומנין לנו שהתקנות כאשר תבואנה לא תצרנה את צעדי האזרח הקובל תחת להקל עליו? ואולי מוטב לו מצב הקיים, ללא תקנות? תשובתי לכך היא שחזקה על השרים שהם יעשו את מלאכתם באמונה, בהתאם לרצון הכנסת, ושתקנותיהם תתרומנה תרומה כלשהי לשיפור המצב הקיים. לכך זכאי האזרח לצפות.

 

 גם בשאלה האחרונה, העומדת לפנינו: אם עובדות הענין מצדיקות את הפיכת הצו-על-תנאי להחלטי, אני תמים דעים עם מ"מ הנשיא שכבר הגיעה השעה לכך, במה שנוגע למפגע הרעש. ויודגש: אין הדבר קל בעיני כל ועיקר, שנתערב בענין זה, כי לעולם יגש בית-משפט זה לשאלה מעין זו בזהירות רבה, פן ישים עצמו במקום מחוקק המשנה, שמחובתו להתחשב בשיקולים משיקולים שונים, שלא כולם מתגלים בפני בית-המשפט במסגרת הצרה והפורמלית של העתירה. אף-על-פי-כן נראה לי שהענין שלפנינו יוצא מגדר הרגיל במדה כזאת, שעל בית-משפט זה לומר את דברו בצורת צו מחייב.

 

 

= 337 =

 

 

 

 עצם עבור הזמן של קרוב לחמש שנים מאז חקיקת החוק, מבלי שנעשה דבר להתקנת תקנות למניעת רעש, כאילו מעביר את חובת הראיה על המשיבים, שיסבירו את חוסר פעולתם או של עושי דברם, שלא עשו דבר של ממש בנושא הרעש. וכאשר מתברר שהמכשול הוא בטענה שהכתוב בטיוטות התקנות שהוצעו לוועדה חורג מן הסמכות, רשאים אנו לבדוק אם יש יסוד לטענה. בענין זה כבר העיר מ"מ הנשיא שלא היה בידי פרקליט המדינה להסביר לנו במה בעצם אותה חריגה מסמכות, המונעת את התקנת התקנות מכל וכל. טענה כזאת של חריגה מסמכות, שמהותה לא הוסברה, כאילו לא נטענה כלל. ואם גם אניח שתקנה זו או אחרת משתי הטיוטות הקיימות, האחת של הוועדה עצמה והשניה של המועצה הציבורית למניעת רעש וזיהום אוויר בישראל, אפשר לראותה כחורגת מסמכות השרים, בודאי אין זה מעלה מכחם של המשפטנים העוסקים בכך לתקן ולשנות את הטעון תיקון, כדי להכניס את התקנות אל תוך גדר הסמכות.

 

 כן התברר שעוד בדצמבר 1963 אישרה הוועדה עקרונית את החלק ב' של טיוטת התקנות שלה. ומדוע לא ניתן תוקף לחלק זה, היכול לעמוד בפני עצמו והיתה בו תועלת לא מעטה לציבור? אם הבנתי את עדותו של ד"ר הל נכון, עוכב גם חלק זה עד היום, מפני שהמנוח א. ל. גלובוס ז"ל, היועץ המשפטי דאז של משרד הבריאות, הביע בפניו את דעתו שחלק ב' לא יתקבל אלא ביחד עם חלק א' (הדן במבחנים לקביעת עצמת הרעש של מנועי כלי רכב, והוא טעון עדיין מחקר מדעי נוסף). לא הוחוור לנו על מה ביסס המנוח את דעתו זו. על כל פנים, עד היום לא הובא הענין להכרעתו של השר אשר נשא עד לאחרונה לבדו באחריות חקיקת המשנה, בכהנו כשר הפנים וכשר הבריאות כאחד. לעומת זאת הוכח לפנינו, שעוד ביום 20.6.65 הבטיח סגן השר לנציגי המועצה הציבורית שתקנות למניעת רעש תפורסמנה לכל המאוחר עד סוף יולי 1965. התשובה שניתנה לכך בתצהירו הנוסף של ד"ר הל (ב-המ' 722/65, פיסקה 5 (ז)), שדברי סגן השר נאמרו לנציגי המועצה הציבורית ולא לעותרים, ושבכל אופן אין להבטחה זו נפקות משפטית, היא ממין התשובות העשויות להביא את האזרח, המבקש לבטוח בהבטחות נציגי השלטון, לידי יאוש.

 

 ועוד: בהצהירו אמר המהנדס ל. ה. שאודינישקי, מנהל המחלקה האקוסטית בטכניון בחיפה, ואחד מחברי ועדתו של ד"ר הל, כי במספר מדינות, בעיקר במדינות אירופיות, קיימים ומקובלים מפלסי רעש מכסימליים, הקובעים מהו רעש בלתי סביר בבתי מגורים, וכי על יסוד אלה גיבשה מחלקתו מפלסי רעש המותאמים לתנאי הארץ והם נתקבלו על-ידי בתי-המשפט במספר רב של משפטים בארץ. על כך עונה ד"ר הל (פיסקה 12 (ג) של תצהירו): (א) שאינו יודע על נורמות חוקיות במדינות אירופיות; (ב) "מכל מקום, אין להעביר תקן ממדינה אירופית לארצנו אנו. אם כך ואם כך, נכונים המשיבים ללמוד בכל עת דברים חדשים" (אין כאן הכחשה של העובדה שהמפלסים שעובדו על-ידי המחלקה האקוסטית של הטכניון נתקבלו על-ידי בתי-משפט בארץ, ומדוע, אם כן, אי-אפשר לתת להם תוקף של תקנות מחייבות?) גם תשובה כזאת של ד"ר הל, אחרי קרוב לחמש שנים של כהונת הוועדה, רחוקה מלהניח את הדעת.

 

 

= 338 =

 

 

 

 למרות כל אלה הייתי מהסס להתערב בדבר אלמלא לוח הזמנים של הוועדה המראה קצב כה אטי של עבודתה, עד שהדבר עולה למעשה כדי המנעות ממילוי תפקיד החקיקה שהול על המשיבים.

 

 הוועדה לא קיימה כל ישיבות מיום 7.8.62 עד 10.1.63, ומיום 13.2.63 עד 2.9.63. מיום 28.1.64 עד דצמבר 1965 התקיימה רק ישיבה אחת, ביום 16.8.64, בה נדונה הצעת התקנות שהוכנה על-ידי המועצה הציבורית. בישיבה יחידה זו במשך קרוב לשנתיים הוחלט להעביר את התקנות שהוצעו על-ידי המועצה הציבורית לדיון על-ידי משפטני הוועדה. אלה נתכנסו פעם אחת, החליפו דעות ו"בירורים ושיחות שנערכו לאחר מכן לא העלו פתרון אפשרי בכוון שהוצע" (פיסקה 4 (ה)). ומאז אין קול ואין קשב, ועניני הוועדה יגעים מאד. ייתכן שלפחות הסבר חלקי מצוי בדברי ד"ר הל, כי בפגישה שהתקיימה ביום 16.8.64:

 

 "הרהרתי בקול רם על מעמדה של הוועדה ואמרתי שלרקע האינטרסים הכלכליים בתחום הנדון לא יימצא הפתרון בהתקנתן של תקנות שתתקבלנה מבחינה טכנית-בריאותית בלבד. כן הבעתי את החשש שבמסיבות אלו עלולה פעולת הוועדה להיות עקרה" (פיסקה 7 (א)).

 

 אבל אם כך הדבר, הגיעה העת שניגודים אלה שבמדיניות, עד כמה שהם קיימים, יידונו בגלוי וברמה גבוהה ושהקשר הגורדי הזה ייחתך, על מנת שהשרים יוכלו למלא את החובה שהכנסת הטילה עליהם.

 

 מטעמים אלה אני מסכים למתן הצו ההחלטי בנוסח המוצע על ידי מ"מ הנשיא, בנוגע להתקנת תקנות למניעת רעש. ואשר למניעת ריח, זהו נושא קשה במיוחד להגדרה משפטית, ולא עליו שם ד"ר זמיר את הדגש בטענותיו. ועדת ד"ר הל הגיעה בו עד עכשיו רק לשלב של איסוף חומר לקראת דיוניה, ולעת עתה אינני רואה הצדקה להתערבותנו בנושא זה.

 

 לפיכך הוחלט, ברוב דעות, לעשות את הצו-על-תנאי החלטי, לפי הנוסח המופיע בפיסקה 16 של פסק-דינו של מ"מ הנשיא. שר הפנים ושר הבריאות ישלמו לעותרים כהוצאות הבקשה סכום כולל של חמש מאות (500) ל"י.

 

 ניתן היום, י"ד בשבט תשכ"ו (4.2.1966).

 

 

 

 

מפתח עניינים:

- משפט מינהלי - בג"צ - ביקורת הממשל

 

התערבות באי-הפעלת סמכות השר להתקין תקנות למניעת רעש וריח.

 

- משפט מינהלי - בג"צ - התערבותו

 

חיוב שר להתקין תקנות שמחובתו להתקינן לפי חוק - עניין התלוי ועומד בבית-משפט אחר.

 

- משפט מינהלי - בג"צ - זכות עמידה

 

קיומה - מקום שחובה נוצרה לטובת הציבור - והיחיד נפגע עקב אי-מילויה.

 

- משפט מינהלי - בג"צ - סמכותו

 

הפעלת הסמכות בנושאים אשר בסמכות מקבילה של בית-משפט מחוזי.

 

- משפט מינהלי - חקיקת משנה - מחוקק המשנה

 

הפרת החובה להתקין תקנות - תוצאותיה.

 

512243422