מראה מקום: פ"ד לז (3) 365
בג"צ מס' 102/82
בג"צ מס' 150/82
בג"צ מס' 593/82
בג"צ מס' 690/82
בג"צ מס' 271/83
1. לאה צמל, עו"ד
2. מוחמד נעמנה, עו"ד
3. ווליד פאהום, עו"ד
נגד
1. שר הביטחון
2. מפקד מחנה אל אנצאר
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק [30.11.82, 11.5.83, 13.7.83]
לפני מ"מ הנשיא מ' שמגר והשופטים א' ברק, ש' נתניהו
אמנת
ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949, כ"א 1 559, סעיפים 5, 54, 64, 66,
78, 113, 116, 143 - אמנת ג'נבה בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, 1949, כ"א 1 453,
סעיפים 4, 4א(2)(ב), 4א(2)(ג), 4א(2)(ב) 4א(2)(ד), 5, 33 -
העותרים, שאינם אזרחי ישראל, נתפסו על-ידי שלטונות צה"ל בתחום לבנון, לאחר שהוברר, כי הם משתייכים לארגוני חבלה ומסכנים את שלומם וביטחונם של כוחות צה"ל החונים שם. העתירה נסבה על החלטת המשיבים לכלוא את העותרים במחנה "אנצאר" בלבנון ולהגביל את ביקוריהם של פרקליטי העותרים במחנה המעצר.
בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א. (1) דיני המלחמה מתירים לצד לוחם לנקוט כלפי אויב צעדים, הדרושים כדי שפעילותו העוינת תסוכל, יהיה זה על-ידי מניעתה מראש, או יהיה זה על-ידי תגובה כלפיה.
(2) אמת המידה, המשמשת את הצד הלוחם, ואשר לאורה מעוצבים כללי ההתנהגות, הם צורכי הביטחון של הצד הלוחם, כוחותיו, נכסיו, מוסדותיו וקווי התחבורה שלו.
(3) בין סמכויותיו של צד לוחם כלול גם הכוח לעצור גורמים עוינים, המסכנים אותו מבחינה ביטחונית בשל אופי פעילותם, ולעניין זה אין נפקא מינה, מה שייכותם של אלה מבחינה לאומית או מבחינת נתינותם; אמת המידה הקובעת בסוגיה זו היא אך ורק אופי פעילותם.
= 366 =
ב. (1) כוחו וסמכותו של כוח לוחם לעצור אזרחים, המסכנים את ביטחונו, שרירים וקיימים, גם אם הכוח הלוחם רק מבצע פשיטה או פלישה, שאינה כרוכה בהחזקתו הנמשכת של השטח.
(2) אם צבא השתלט על שטח פלוני באופן מעשי ויעיל, אין בזמניותה של השהייה בשטח - או בכוונה לקיים אך שליטה צבאית ארעית - כדי לגרוע מכך שנוצרו התנאים העובדתיים, שמהם נגזרת תחולתן של הוראות דיני המלחמה, הדנות בתוצאות המתלוות מן התפיסה הלוחמתית.
(3) החובות והסמכויות של הכוח הצבאי, הנובעות מתפיסתו היעילה של שטח פלוני, קמות ונוצרות בשל עצם השליטה הצבאית בשטח, היינו, גם אם הכוח הצבאי מבצע שליטתו אך ורק באמצעות היחידות הלוחמות הרגילות שלו, בלי להקים ולייחד מסגרת צבאית מיוחדת לצורכי הממשל.
(4) החלתן של הוראות דיני המלחמה בדבר סמכויותיו וחובותיו של כוח צבאי, שנטל שליטה יעילה בשטח, שהוא מחוץ לתחום אשר עליו חל המשפט של מדינתו, יכולה גם לנבוע מפעולה לוחמתית, המקנה לכוח הצבאי שליטה בשטחה של מדינה, אשר נגדה אין הוא מנהל את מלחמתו.
ג. (1) סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית מתיר כליאה של אנשים, אשר לגביהם קיימים - בשל התנהגותם או בשל נתוניהם האישיים - טעמים החלטיים של ביטחון, המחייבים מעצרם.
(2) כל מקרה של מעצר צריך לנבוע מההחלטה, המתייחסת, על-פי שיקוליה, לעניינו ולנתוניו של האדם, שלגביו נשקלת שאלת המעצר.
ד. (1) האמור בסעיף 113 לאמנת ג'נבה הרביעית מצביע על כך, ששיקולי הביטחון של המעצמה העוצרת הם שיקולים לגיטימיים, וכי אף יכולה להיות להם השלכה ישירה על קביעת אופן ההתקשרות של העצור עם פרקליט, ככל שהדבר דרוש לצורך עריכתם של מסמכים משפטיים.
(2) עניין התדירות של הביקורים נתון לשיקולה של הרשות העוצרת, וצורכי הביטחון הם בעלי השפעה ישירה על אופיים של ההסדרים ועל תדירותם של הביקורים.
ה. (1) פועליהם של שליחי הרשות המבצעת על זרועותיהם נתונים לביקורתו של בג"צ, בין אם מדובר על דברים הנעשים בתוך התחום אשר עליו חל משפט מדינת ישראל, ובין אם מקום אירועם מחוץ לתחום האמור.
(2) הוצאתם של נושאים, שעניינם מבצעי הצבא או נושאים דומים להם, מתחום הדיון בבג"צ אין משמעותה, כי בג"צ גם ימשוך ידו מן הבחינה והבדיקה של חוקיותו של מעצר, שבוצע על-ידי אנשי צבא, אף אם הדבר נעשה מחוץ לישראל.
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1]
[2]
הערות:
לסמכויותיו של כוח צבאי כלפי אזרחים בשטח הנשלט על-ידיו ראה:
= 367 =
התנגדות לצווים-על-תנאי מיום 30.11.82. הצווים-על-תנאי בוטלו.
העתירות נדחו.
א' פלדמן, פ' לנגר, ל' צמל - בשם העותרים;
ר' יאראק, מנהל מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה - בשם המשיבים.
פסק-דין
מ"מ הנשיא מ' שמגר: העתירה
1.
עם תחילת הדיון בעתירות בתיקי
2.
הצו, שיצא מלפני בית-משפט זה ב
(א) מדוע אין מתירים לעורכי הדין העותרים לפגוש עצורים במחנה אנצאר, אשר בשמותיהם נקבו.
לאור האמור בסעיף 1 לעיל, זו כמובן גם השאלה לגבי עצורים אחרים, המוזכרים בעתירות האחרות.
(ב) מדוע לא יודיעו לעותרים "באיזה אופן ובאיזה תוקף" הם מוחזקים, במקום בו הם מוחזקים.
במלים אחרות, ותוך היפוכו של סדר הצגת הנושאים על-מנת לעבור מן הכלל אל הפרט, שתיים הן השאלות, לגביהן מתבקשת התייחסותו של בית המשפט: ראשית, מה היסוד המשפטי לכליאתם של האנשים, ששמותיהם הועלו בעתירות; השאלה השנייה והנגזרת היא, מדוע אין מתירים להם להתראות עם עורכי הדין, שהם העותרים שלפנינו.
3. לעניין כליאתם של האנשים, אשר שמותיהם הוזכרו בעתירות:
בטענות שהועלו לפנינו מטעם המשיבים נאמר בהקשר זה, כי העצורים, עליהם סבות העתירות -
"אינם אזרחי ישראל ולא נתפסו על אדמת ישראל. אלו הם נוכרים עויינים, העצורים בשל היותם חלק מכוחותיהם של ארגוני החבלה או משום שבשל קשריהם או קרבתם לארגוני החבלה הם מסכנים את בטחונם ושלמותם של כוחות צה"ל החונים עדיין על אדמת לבנון."
= 368 =
אל"מ מיכאל בן-שחר, עוזר קמצ"ר לכליאה, שנתן את תצהיר התשובה מטעם המשיב, פירט בתצהירו כדברים האלה:
"בלבנון לא הוקם כל ממשל צבאי ישראלי, ולא הונחה כל תשתית פורמאלית של תחיקה ישראלית (לרבות צבאית-ישראלית). מדינת ישראל לא כוננה על אדמה לבנונית שלטון צבאי משלה ואינה כופרת בכך ששטח לבנון - לרבות זה בו ממוקם מחנה "אנצאר" - הוא שטח של מדינת לבנון, שעם ממשלתה נושאת ונותנת כידוע ממשלת ישראל בימים אלה.
העובדה שבלבנון חונים זמנית כוחות צבא ישראלים, בלא שמדינת ישראל מנהלת מלחמה עם הצבא הלבנוני ועם לבנון כמדינה, איננה יכולה לשנות מהותית את המצב לענינינו ...
ואמנם - החזקת אנשים במחנה אנצאר אינה נעשית מכוח תחיקה ישראלית פנימית כלשהי. מנקודת מבטו של המשפט הפנימי הישראלי - נקודת המבט אשר לטענתי יראה גם בית המשפט הנכבד, בכל הכבוד, לאמץ לעצמו בענין זה - החזקת אנשים בלבנון במשמורת צה"ל היא 'מעשה
מדינה' מובהק -"ACT OF STATE" בלע"ז ...
אין רצוני לומר כי קיים כאן חלל פרוץ של לית דין ולית דיין. מה שעושה צה"ל בענינינו מוכר על ידי משפט העמים ובנסיונן של מדינות אחרות. אפילו סעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית - אשר ישראל משתדלת ליישם, ככל הניתן, את הוראותיה ההומאניטריות גם בענין דנא - מכיר בזכות מעצמה לעצור, וצה"ל פועל בהתאם להוראות סעיף זה. אך לכל זה אין דבר עם הדין הישראלי והשפיטה הישראלית, וודאי שלא עם ציבור עורכי הדין הישראלי."
4. בהמשך הדברים נבחן, מהו הבסיס המשפטי למעצרם של האנשים, אליהם מתייחסות העתירות, ומה הכללים, החלים על המפגש בין עצור לבין פרקליט.
מעצר
5. (א) הנושא שלפנינו נשלט על-ידי הוראותיהם של דיני המלחמה, ואלו מתירים לצד לוחם את נקיטתם כלפי אויב של הצעדים הדרושים, כדי שפעילותו העוינת תסוכל, יהיה זה על-די מניעתה מראש או יהיה זה על- ידי תגובה כלפיה. אמת המידה, המשמשת את הצד הלוחם ואשר לאורה מעוצבים כללי ההתנהגות, היא צורכי הביטחון של הצד הלוחם, כוחותיו, נכסיו, מוסדותיו וקווי התחבורה שלו. המגמה, אשר אותה מבקשים לקדם במאה השנים האחרונות בדרכים שונות, ואשר מצאה במידה רבה את ביטויה בדיני המלחמה המודרניים, היא, כי מרחב התימרון ומיגוון הפעולה של הצד הלוחם יוגבלו על-ידי כך, שגם בעת פעולתו למען צורכי הביטחון, חלה עליו החובה לאמץ,
ככל האפשר, דרכי התנהגות, ההולמות בני תרבות, היינו, כלשונו של .PROF
,G. SCHWARZENBERGER
= 369 =
(INTERNATIONAL LAW, VOL. 2 - LAW OF ARMED CONFLICT (LONDON, 1968 220 ,128:
".THE STANDARD OF CIVILISATION"
(ב) בין סמכויותיו של צד לוחם כלול, בין היתר, גם הכוח לעצור גורמים עוינים, המסכנים אותו מבחינה ביטחונית בשל אופי פעילותם, ולעניין זה אין נפקא מינה, מה שייכותם של אלו מבחינה לאומית או מבחינת נתינותם, אמת המידה הקובעת בסוגיה זו היא אך ורק אופי פעילותם. היו גם מדינות - וישראל איננה ביניהן - שאימצו לעניין זה אמת מידה של לאומיות או מוצא ולא של פעילות. מכל מקום, מקובל, כי מי שמסכן את כוחותיו של הצד הלוחם מבחינה ביטחונית, נתונה הרשות לכלאו.
פרקליטם המלומד של חלק מן העותרים, עו"ד אביגדור פלדמן, ביקש
להפנות בהקשר זה לדברים המובאים בספרו הנ"ל של .PROF
SCHWARZENBERGER, AT 227, לפיהם נדחתה בוועידת האג השנייה משנת 1907 ההצעה לאסור כליאת אזרחים, כי הסברה השלטת הייתה אז, שהוראה כאמור היא מיותרת, מאחר שממילא נוהגים לכלוא רק שבויי מלחמה. המסקנה, אותה ביקש הפרקליט המלומד להסיק מדברים אלה, היא, כי כל מעצר של אזרחים נוגד את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי.
תיזה זו של הפרקליט המלומד בטעות יסודה. בוועידת האג דובר על מעצרם של תושביה ואזרחיה של ארץ האויב בתור שכאלה, אך גורלם של אנשים נושאי נשק, שאינם נמנים עם אלו הזכאים למעמד של שבויי מלחמה, ושל האנשים, המגישים להם סיוע, היה, בהתאם לתפיסות ששלטו בעת ההיא, אפילו חמור בהרבה מן המקובל כיום לפי סעיפים 5 או 78 לאמנת ג'נבה הרביעית (אמנת ג'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949) (ראה בין היתר האמור
ב- SIR H. LAUTERPACHT, THE LAW OF WAR ON LAND BEING PART III OF
THE MANUAL OF MILITARY LAW (LONDON, 1958) 36 )להלן - המדריך הצבאי הבריטי) וכן - אמנת ג'נבה הנ"ל).
יהיו האמצעים האחרים שננקטו בעבר אשר יהיו, מעצרם של נושאי נשק עוינים ושל המסייעים בידיהם היה תמיד בגדר הפעלת סמכות כדין של הכוח הלוחם ונותר כזה.
מעמדו ואופי פעולותיו של מי שחירותו נשללה הם המכתיבים, אם ינהגו בו בדרך זו או אחרת מבין הדרכים החלופיות, בהן מותר לנהוג כלפי מי שמסכן ביטחונם של כוחות הצבא. המשפט הבינלאומי המנהגי וההסכמי (לעניין מידת תחולתם של כל אחד מאלה לפי המשפט הישראלי ראה:
ושביו של שטח הנתון לתפיסה לוחמתית (BELLIGERENT OCCUPATION כתרגומו לעברית של מונח זה על-ידי פרופ' י' דינשטיין, "ביקורת שיפוטית על פעולות המימשל הצבאי בשטחים המוחזקים" עיוני משפט ג (תשל"ג-ל"ד) 330); כן יש שוני
= 370 =
בין מי שנחשב למרגל או למחבל וצפוי בשל כך להעמדה לדין לבין שבוי מלחמה, המוכר כבעל מעמד כאמור, מאחר שהוא ממלא אחר התנאים, החלים על- פי סעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית (אמנת ג'נבה בדבר הטיפול בשבויי מלחמה, 1949). אגב, יש מבין הנמנים עם הכוחות הלוחמים של האויב, הזכאים - אחרי נפילתם ביד הצד השני - למעמד שהוא אף עדיף על זה של שבויי מלחמה רגילים (ראה סעיף 33 לאמנת ג'נבה השלישית לעניין מעמדם
של .(ARMY CHAPLAINS AND MEDICAL OFFICERS
אינני מתכוון למנות כאן את כל האבחנות RATIONE PERSONAE, החלות בסוגיה שלפנינו, ועל-כן גם לא הוספתי ופירטתי מהותן של קבוצות האבחנה לפי חלוקתן הרחבה והעקרונית (לוחמים מול בלתי לוחמים, חברי כוחות מזוינים מול אזרחים, לוחמים חוקיים מול לוחמים בלתי חוקיים; ראה:
SCHWARZENBERGER, SUPRA AT 110). גם לא מניתי באופן ממצה את כל סוגי האנשים, אותם רשאי צד לוחם לשבות או לכלוא, כי הדבר איננו דרוש כאן, ואיזכורם של הסיווגים, שהובא לעיל, לא בא אלא כדי להצביע על כך, שבהתאם לדיני המלחמה כוחו של צד לוחם עמו בכל הנוגע לשימתם במשמורת של אלו המסכנים את ביטחון הכוחות הצבאיים.
6. במסגרת עיקרי הטיעון ובטענותיו לפנינו העלה עו"ד פלדמן את התיזה, לפיה ייתכן שמרשיו זכאים למעמד של שבויי מלחמה, אשר אמנת ג'נבה השלישית חלה עליהם, ובהקשר זה ביקש הקמתו של גוף מוסמך
(COMPETENT TRIBUNAL), שידון בטענתו האמורה, כדי שיקוימו בכך הוראותיה של הפיסקה השנייה לסעיף 5 מאמנת ג'נבה השלישית, האומרת:
SHOULD ANY DOUBT ARISE AS TO WHETHER PERSONS HAVING"
COMMITTED A BELLIGERENT ACT AND HAVING FALLEN INTO THE
HANDS OF THE ENEMY, BELONG TO ANY OF THE CATEGORIES
ENUMERATED IN ARTICLE 4, SUCH PERSONS SHALL ENJOY THE
PROTECTION OF THE PRESENT CONVENTION UNTIL SUCH TIME
AS THEIR STATUS HAS BEEN DETERMINED BY A COMPETENT
".TRIBUNAL
אין לפנינו נתונים כלשהם, שיצדיקו היענות לבקשה האמורה, אשר לא היה לה גם ביטוי מפורש בעתירה ובצו-על-תנאי שיצא בעקבותיה. הכללים, הנוגעים לסוגיה זו, מפורטים בסעיף 4 לאמנת ג'נבה השלישית הנ"ל, ולשם אי-הותרתו של ספק אוסיף, כי התייחסותו של עו"ד פלדמן ל-
ARTICLE 4"
A. (2) ... MILITIAS AND MEMBERS OF OTHER VOLUNTEER
-CORPS, INCLUDING THOSE OF ORGANIZED RESISTANCE MOVE
"... MENTS
= 371 =
אין בה כדי להועיל לטענתו, כי תנאי מוקדם הוא (גם כאשר מדובר בגופים כנ"ל, נושא שלא לובן ולא הוכח לנו כלל), שמדובר, כלשון אמנת ג'נבה
שלישית, על ארגונים "BELONGING TO A PARTY TO THE CONFLICT", נושא אשר לא זכה להתייחסות כלשהי בטיעון לפנינו.
נוסף על כך, על הנמנים עם הגופים הנ"ל לקיים את ארבעת התנאים המנויים בסעיף 4א(2)(א)-(ד) לאמנה הנ"ל.
לא הונח איפוא היסוד להוכחתן של נסיבות המעלות ספק, שהיווצרותו היא תנאי מוקדם להחלת הוראותיה של הסיפא לפיסקה השנייה לסעיף 5 לאמנה הנ"ל.
סיכומה של נקודה זו, מאחר שאין לפנינו נתונים כלשהם, ויהיו אלה אף לכאוריים בלבד, שיצדיקו זאת, לא ראיתי להוסיף ולהרחיב את הדיבור בסוגיה זו.
מעמדו המשפטי של השטח
7. בדונו במעמדם המשפטי של העצורים המוזכרים בעתירות העלה עו"ד פלדמן גם מספר טענות, הנוגעות לשאלת מעמדו של השטח, בו נעצרו מרשיהם של העותרים, ואשר בתוכו נמצא המחנה (אנצאר), בו הם מוחזקים עתה.
השאלה שהוצגה הייתה, ביתר פירוט, אם יש לראות את השטח האמור כשטח, שעליו חלות הוראותיו של הפרק השלישי של אמנת האג בקשר לדיניה ומנהגיה
של המלחמה ביבשה INTERNATIONAL CONVENTION CONCERNING THE LAWS AND
CUSTOMS OF WAR ON LAND, THE HAGUE 18TH OCTOBER 1907) ואמנת ג'נבה הרביעית.
אקדים ואומר, שההכרעה בשאלה זו היא, במקרה דנן, בעלת חשיבות משנית בלבד, כי כוחו וסמכותו של כוח לוחם לעצור אזרחים המסכנים ביטחונו שרירים וקיימים, גם אם הכוח הלוחם רק מבצע פשיטה או פלישה, שאינה כרוכה בהחזקתו הנמשכת של השטח. לצורך העניין שלפנינו, ישימה
ההערה של המדריך הצבאי הבריטי הנ"ל (שנערך על-ידי LAUTERPACHT), אשר מובאת בפרק הדן בכללים החלים בשטח כבוש ואשר לפיה -
ALTHOUGH THE RULES HERE DISCUSSED APPLY PRIMARILY IN"
OCCUPIED TERRITORY', THEY SHOULD NEVERTHELESS BE OBSERVED'
AS FAR AS POSSIBLE IN AREAS THROUGH WHICH TROOPS ARE
".PASSING AND EVEN ON THE BATTLEFIELD
.(LAUTERPACHT, SUPRA AT 141, NOTE 1)
במלים אחרות, לו היה מדובר על אנשים, שפעלו נגד כוחות צה"ל ונפלו לידי צה"ל במסגרת פשיטה של צה"ל לשטח מחוץ לתחומי ישראל, לא היה בכך כדי לשנות באופן
= 372 =
מהותי מן החובה לקיים כלפי אנשים אלו את הכללים של המשפט הבינלאומי הפומבי, החלים על מעצרם של אזרחים בשטח, המוחזק על-ידי כוח צבאי המקיים מערכת ממשל צבאי. לו הוחלט להביאם לדין, היו חלים עליהם החוק המהותי וסדרי הדין החלים על כולי עלמא במקום הבאתם לדין (בין אם המשפט האזרחי להבדיל מן הצבאי לרבות ההוראות בדבר עבירות חוץ ובין אם אלו כללי המשפט המיוחדים, שהוחקו בהתאם לאמור בתקנה 43 לתקנות האג משנת 1907 וסעיפים 64 ו-66 לאמנת ג'נבה הרביעית, הכול לפי העניין ולפי מעמדו של השטח בו מיושמים כללים אלה); אם אך החליטו לעצרם, יש לאמץ לגביהם לעניין זה את הכללים הרלוואנטיים של המשפט הבינלאומי הפומבי.
השאלה, אם חלות על שטח פלוני משטחה של מדינה אחרת הוראותיו של הפרק השלישי הנ"ל לתקנות האג משנת 1907 או הוראותיה של אמנת ג'נבה הרביעית משנת 1949, היא שאלה המוכרעת לאור מערכת הנתונים העובדתית, המתגבשת בשטח האמור. השטח נחשב כנתון בשליטתו של הכוח הצבאי, אם הוא, כדברי תקנה 42 לתקנות האג -
".ACTUALLY PLACED UNDER THE AUTHORITY OF THE HOSTILE ARMY"
המדריך הצבאי הבריטי מציע מבחן דו-ראשי בשאלת הכיבוש:
IT HAS BEEN PROPOSED AS A TEST OF OCCUPATION THAT TWO"
CONDITIONS SHOULD BE SATISFIED: FIRST, THAT THE LEGITIMATE
-GOVERNMENT SHOULD, BY THE ACT OF THE INVADER, BE REN
DERED INCAPABLE OF PUBLICLY EXERCISING ITS AUTHORITY
WITHIN THE OCCUPIED TERRITORY; SECONDLY, THAT THE INVADER
SHOULD BE IN A POSITION TO SUBSTITUTE HIS OWN AUTHORITY
FOR THAT OF THE LEGITIMATE GOVERNMENT. THESE CONDITIONS
AFFORD IN MOST CASES A USEFUL GUIDE. THIS IS SO EVEN
THOUGH HAGUE RULES 42 STIPLUATES DISTINCTLY THAT THE
AUTHORITY OF THE OCCUPANT MUST ACTUALLY HAVE BEEN
ESTABLISHED. FOR IT MUST ALWAYS BE A QUESTION OF DEGREE
WHEN THE OCCUPATION IS ACTUALLY ESTABLISHED. THE ADVENT
OF MECHANISED WARFARE AND THE USE OF AIRBORNE FORCES
HAS EMPHASISED THE DIFFERENCE BETWEEN MERE INVASION AND
OCCUPATION, BUT THE TEST FORMULATED AT THE BEGINNING OF
THIS PARAGRAPH WILL IN MOST CASES PROVIDE AN ANSWER TO
-THE QUESTION WHETHER THE OCCUPATION IS ACTUALLY ESTAB
".LISHED
.(LAUTERPACHT, SUPRA AT 141)
= 373 =
אמת המידה, המוצעת על-ידי המדריך, שמה את הדגש בתנאים, שנוצרו בשטח עקב כניסת הכוחות הצבאיים, ולאו דווקא בהפעלת הסמכות על-ידיהם, הלכה למעשה, כי אנו קוראים, למשל, שאחד המבחנים הוא בכך, אם הכוח הצבאי הוא בעל היכולת להיכנס בנעליהן של הרשויות של השלטון הקודם, ולאו דווקא אם עשה כך למעשה. למותר להוסיף, כי המבחן האמור מקבל משמעות מיוחדת, כאשר רשויות השלטון הקודמות לא היו מסוגלות ממילא להפעיל את כוחן וסמכותן, עוד לפני כניסת הכוח הצבאי, החולש עתה על השטח.
יכול
כוח צבאי לפשוט על שטח או לפלוש לתוכו, כדי לחלוף דרכו אל היעד שהציב לעצמו, תוך
הותרת השטח שאחריו ללא שליטה יעילה. אך אם הצבא השתלט על שטח פלוני באופן מעשי
ויעיל, אין בזמניותה של השהייה בשטח או בכוונה לקיים אך שליטה צבאית ארעית כדי
לגרוע מכך, שנוצרו התנאים העובדתיים, מהם נגזרת תחולתן של אותן הוראות מדיני
המלחמה, הדנות בתוצאות המתלוות אף מן התפיסה הלוחמתית. זאת ועוד, תחולתו של הפרק
השלישי לתקנות האג ותחולתן של ההוראות המקבילות באמנה הרביעית אינן מותנות בכך
שהוקמה מערכת ארגונית מיוחדת, הלובשת צורת ממשל צבאי. החובות והסמכויות של הכוח
הצבאי, הנובעות מתפיסתו היעילה של שטח פלוני, קמות ונוצרות בשל עצם השליטה הצבאית
בשטח, היינו, גם אם הכוח הצבאי מבצע שליטתו אך ורק באמצעות היחידות הלוחמות
הרגילות שלו, בלי להקים ולייחד מסגרת צבאית מיוחדת לצורכי הממשל (ראה
החלתן של הוראות דיני המלחמה בדבר סמכויותיו וחובותיו של כוח צבאי, שנטל שליטה יעילה בשטח, שהוא מחוץ לתחום אשר עליו חל המשפט של מדינתו, יכולה גם לנבוע מפעולה לוחמתית, המקנה לכוח הצבאי שליטה בשטחה של מדינה, אשר נגדה אין הוא מנהל את מלחמתו. לפי הפרשנות המשפטית המקובלת, מיושמת מערכת הכוחות וההגבלות האמורה, כביטויה בדיני המלחמה, גם אחרי ההשתלטות הצבאית על שטחה של מדינת-ברית, עמה טרם היה סיפק לערוך הסדר מוסכם בדבר צורת ניהולו של השטח, ובנסיבות מסוימות חלים כללים אלו גם בסמוך לשחרורו של שטחה של המדינה - אשר מטעמה פועל הכוח הצבאי - מידי האויב, שהחזיק בו עד לאותה עת; וכך אומר המדריך הצבאי הבריטי הנ"ל:
B) WHERE IT IS NOT POSSIBLE TO CONCLUDE A 'CIVIL)"
-AFFAIRS' AGREEMENT BEFORE THE LIBERATION OF ALLIED TERRI
TORY, THERE MAY BE AN INTERREGNUM BETWEEN INVASION OF
SUCH TERRITORY AND THE ASSUMPTION OF AUTHORITY ON THE
PART OF THE DOMESTIC CIVILIAN GOVERNMENT. IN SUCH A
SITUATION THE POWERS AND RESTRAINTS APPLICABLE TO AN
-OCCUPANT BY INTERNATIONAL LAW OUGHT TO APPLY AS A MINI
= 374 =
-MUM STANDARD UNTIL SUCH TIME AS A 'CIVIL AFFAIRS' AGREE
.MENT CAN BE CONCLUDED
C) ANOTHER SITUATION WHERE MILITARY CONTROL MAY HAVE)
TO BE EXERCISED FOR A TIME OVER THE CIVILIAN POPULATION
OF NON-ENEMY TERRITORY ARISES WHERE A BELLIGERENT HAS
LIBERATED PART OF ITS OWN TERRITORY, AS OCCURRED IN MALAYA
IN 1945. BEFORE THE NORMAL CIVIL GOVERNMENT CAN BE
-RESTORED SOME FORM OF MILITARY CONTROL HAS TO BE EX
".ERCISED
.((LAUTERPACHT, SUPRA AT 140, NOTES 3(A), 3(B)
סביר על-כן להסיק, כי לפי הפרשנות המקובלת יחול האמור לעיל גם כאשר נתפס שטחה של מדינה, עמה קיים עדיין מצב לוחמה (הסכם שביתת נשק אינו מפסיק את מצב הלוחמה) בעת כניסתם לתוכו של הכוחות הצבאיים ונטילת השליטה היעילה על-ידיהם. אם נחתם לאחר מכן הסכם - כגון הסכם בדבר תום מצב הלוחמה - מוסדרת העברתם לשלטון הקודם של השטח או הסמכויות או שניהם יחד לפי תניותיו של ההסדר המוסכם האמור. אך כל עוד מקיים הכוח הצבאי את השליטה בשטח, אין ניטלות מידיו הסמכויות המוקנות לו וההגבלות המוטלות עליו לפי דיני המלחמה, והכול, כמובן, בכפיפות להסדרים מוסכמים בין הגורמים המדיניים המוסמכים לכך.
יתרה מזאת, בכל מקרה, היינו גם בתנאי שלטון צבאי רגילים, רשאי הכוח הצבאי להחליט, באיזו מידה הוא מפעיל כוחותיו בתחום המימשל האזרחי על- ידי שליחיו הישירים, ואילו תחומים הוא מותיר בידיהן של רשויותיו של השלטון הקודם, בין המקומיות ובין פקידי השלטון המרכזי.
(ראה: .L. OPPENHIEM, INTERNATIONAL LAW (LONDON 7TH ED., BY H
LAUTERPACHT, VOL. 2, 1952) 437, 445 וראה גם סעיף 54 לאמנת ג'נבה הרביעית). התרת פעולתן של רשויות השלטון הללו אין בה, כשלעצמה, כדי לגרוע מעובדת קיומה של שליטה צבאית יעילה בשטח ומתוצאות הלוואי הנגזרות מכך על-פי דיני המלחמה. כהערה מסכמת אוסיף, כי לא ביקשתי למצות את תיאורן של המשמעויות המשפטיות, המתלוות לשליטה הצבאית היעילה על שטחה של מדינה אחרת כמתואר, אלא אך להסיר ספק בדבר מידת תחולתן של ההוראות של דיני המלחמה בדבר תפיסה לוחמתית על הנסיבות העובדתיות, שבמסגרתן עלו השאלות שהן נושא הדיון שלפנינו.
בהמשך הדברים עוד אשוב לעניין השפעתם של תנאי הביטחון על היישום של ההסדרים המינהליים, המתחייבים מן האמור לעיל.
פעולות המשיבים
8. מן החומר שלפנינו עולה, כי המשיבים מפעילים כוחם לגבי האנשים הכלואים
= 375 =
במחנה אנצאר - ובתוך זה גם כלפי האנשים המוזכרים בעתירות, לפי הקווים המותווים בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, אשר לפי האמור בו:
IF THE OCCUPYING POWER CONSIDERS IT NECESSARY, FOR"
IMPERATIVE REASONS OF SECURITY, TO TAKE SAFETY MEASURES
CONCERNING PROTECTED PERSONS, IT MAY, AT THE MOST, SUBJECT
THEM TO ASSIGNED RESIDENCE OR TO INTERNMENT. DECISIONS
REGARDING SUCH ASSIGNED RESIDENCE OR INTERNMENT SHALL
-BE MADE ACCORDING TO A REGULAR PROCEDURE TO BE PRE
SCRIBED BY THE OCCUPYING POWER IN ACCORDANCE WITH THE
PROVISIONS OF THE PRESENT CONVENTION. THIS PROCEDURE
-SHALL INCLUDE THE RIGHT OF APPEAL FOR THE PARTIES CON
CERNED. APPEALS SHALL BE DECIDED WITH THE LEAST POSSIBLE
DELAY. IN THE EVENT OF THE DECISION BEING UPHELD, IT SHALL BE
,SUBJECT TO PERIODICAL REVIEW, IF POSSIBLE EVERY SIX MONTHS
"... BY A COMPETENT BODY SET UP BY THE SAID POWER
הסעיף האמור מתיר כליאה של אנשים, אשר לגביהם קיימים - בשל התנהגותם או בשל נתוניהם האישיים - טעמים החלטיים של ביטחון, המחייבים מעצרם. כמקובל עלינו, כל מקרה של מעצר צריך לנבוע מהחלטה, המתייחסת על-פי שיקוליה לעניינו ולנתוניו של האדם, שלגביו נשקלת שאלת
המעצר, או כדברי - DR. J.S. PICTET (EDITOR), COMMENTARY, VOL. 4
GENEVA CONVENTION RELATIVE TO THE PROTECTION OF CIVILIAN PERSONS
IN TIME OF WAR (INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, 1958) 367:
".EACH CASE MUST BE DECIDED SEPARATELY"
כפי שנמסר לנו בעת הדיון, נוהגים המשיבים בהתאם לאמור לעיל, והם אף מקיימים במסגרת ההליכים הסדירים, המתחייבים בכגון דא, מערכת קבועה של תיאום עם נציגי הצלב האדום הבינלאומי, המקבלים רשימתם המלאה של העצורים, ואשר רשאים לפגשם בהתאם לאמור בסעיף 143 לאמנת ג'נבה
הרביעית. עיקרו של דבר, מקוים עיון חוזר תקופתי ((PERIODICAL REVIEW
של שאלת המעצר. בקשר להליך זה אומר :PICTET, SUPRA AT 368
THE DETAILS GIVEN CONCERNING THE PRACTICAL APPLICATION"
OF THE APPEAL PROCEDURE - INCLUDING THE RECOMMENDATION
THAT DECISIONS WHICH ARE UPHELD SHOULD BE REVIEWED EVERY
SIX MONTHS - SHOW THAT THE AUTHORS OF THE CONVENTION
.TOOK EVERY POSSIBLE CARE TO PREVENT ANY FORM OF ABUSE
= 376 =
THEY DID, HOWEVER, LEAVE IT TO THE OCCUPYING POWER TO
"ENTRUST THE CONSIDERATION OF APPEALS EITHER TO A "COURT
OR A "BOARD". THAT MEANS THAT THE DECISION WILL NEVER
BE LEFT TO ONE INDIVIDUAL. IT WILL BE A JOINT DECISION, AND
THIS OFFERS THE PROTECTED PERSONS A BETTER GUARANTEE OF
".FAIR TREATMENT
הננו מבינים מדברי בא-כוחם המלומד של המשיבים, כי העיון מחדש איננו בידי יחיד, אלא אכן הוקמו על-ידי המשיבים ועדות ערר, אשר בראשן מכהן בעל הכשרה משפטית.
מפגש עם פרקליטים
9. ההוראות הספציפיות העיקריות של דיני המלחמה, הצריכים להיבחן לצורך ההכרעה בענייננו, כלולות בסעיפים 113 סיפא ו-116 רישא לאמנת ג'נבה הרביעית:
-THE DETAINING POWERS SHALL PROVIDE ALL REASON .113"
-ABLE FACILITIES FOR THE TRANSMISSION, THROUGH THE PRO
TECTING POWER OR THE CENTRAL AGENCY PROVIDED FOR IN
ARTICLE 140, OR AS OTHERWISE REQUIRED, OF WILLS, POWERS
OF ATTORNEY, LETTERS OF AUTHORITY, OR ANY OTHER DOCUMENTS
.INTENDED FOR INTERNEES OR DESPATCHED BY THEM
IN ALL CASES THE DETAINING POWERS SHALL FACILITATE THE
EXECUTION AND AUTENTICATION IN DUE LEGAL FORM OF SUCH
-DOUCMENTS ON BEHALF OF INTERNEES, IN PARTICULAR BY ALLOW
".ING THEM TO CONSULT A LAWYER
-EVERY INTERNEE SHALL BE ALLOWED TO RECEIVE VISI .116"
TORS, ESPECIALLY NEAR RELATIVES, AT REGULAR INTERVALS AND
"... AS FREQUENTLY AS POSSIBLE
מדובר כאן איפוא על שני מישורים: סעיף 113 דן בנושא מותחם ומיוחד, היינו יכולתו של העצור לערוך מסמכים משפטיים הדרושים לו לצורך ניהול ענייניו, ובהקשר זה מאוזכרת הזכות ליטול עצתו של יודע- חוק. זכות זו, ככל שהיא נוגעת לעריכתם ולקיומם של מסמכים, מתפרשת כזכות הכפופה לסידורי הביטחון, המונהגים על-ידי המדינה העוצרת למען
הגנתה. כך אומר DR. PICTET בפירושו הנ"ל לאמנה הרביעית בהערות
המתייחסות לסעיף 113 הנ"ל, :SUPRA AT 471-472
IT WAS IMPORTANT, HOWEVER THAT THESE FACILITIES FOR THE"
= 377 =
TRANSMISSION OF DOCUMENTS SHOULD NOT SERVE AS A PRETEXT
;FOR THE GIVING OF INFORMATION FOR SUBVERSIVE PURPOSES
-HENCE THE WORDING 'ALL REASONABLE FACILITIES', WHICH EN
ABLES SUSPICIOUS CORRESPONDENCE TO BE ELIMINATED. IT IS
-REASONABLE TO SUPPOSE THAT WITH REGARD TO WILLS IN PAR
TICULAR, THEY COULD BE DRAWN UP BY AN AGENT APPROVED
-BY THE DEAINING POWER AND SWORN TO PROFESSIONAL SEC
RECY: A SOLICITOR OR BARRISTER STATIONED IN THE CAMP OR
-NEARBY AND CONSULTED BY THE PERSON CONCERNED AS EN
VISAGED IN PARAGRAPH 2. THEY WOULD THEN BE TRANSMITTED
IN A SEALED ENVELOPE UNDER THE RESPONSIBILITY OF THE AGENT
TO A SOLICITOR IN THE COUNTRY OF INTERNMENT. WITH REGARD
,TO THE TRANSMISSION OF DOCUMENTS TO OTHER COUNTRIES
ESPECIALLY THE COUNTRY OF ORIGIN OF THE INTERNESS, RECOURSE
SHOULD BE HAD TO THE SERVICES OF THE PROTECTING POWER
... OR THE CENTRAL AGENCY
AUTHENTICATION
A SUFFICIENTLY WIDE INTERPRETATION COULD BE GIVEN TO THIS
PROVISION: THE LAWYER COULD BE ANOTHER INTERNEE OR A
BARRISTER OR SOLICITOR WHO IS A NATIONAL OF THE DETAINING
-POWER. IF THE INTERNEE REQUIRING THE CONSULTATION BE
LONGS TO A LABOUR DETACHMENT, WHEREAS THE PERSON HE
WISHES TO CONSULT IS IN THE MAIN PLACE OF INTERNMENT, HE
WILL BE GIVEN PERMISSION TO GO THERE. IT WILL ALSO BE
POSSIBLE FOR HIM TO CONSULT A LAWYER RESIDING OUTSIDE THE
CAMP UNDER CONDITIONS CONSIDERED REASONABLE BY THE
-DETAINING POWER. THE SAME WOULD APPLY TO A CONSULTA
TION BY LETTER OF A LAWYER RESIDING OUTSIDE THE COUNTRY
OF INTERNMENT, SUBJECT TO THE PROVISIONS OF ARTICLES 107
AND 112 CONCERNING INTERNEES' CORRESPONDENCE AND THE
".CENSORSHIP OF THEIR MAIL
האמור בסעיף 113 ובדברי הפרשנות של הוועדה הבינלאומית של הצלב האדום, שפורסמו בעקבותיו, מצביעים על כך, ששיקולי הביטחון של המעצמה העוצרת הם שיקולים לגיטימיים, וכי אף יכולה להיות להם השלכה ישירה על קביעת אופן ההתקשרות של העצור עם פרקליט, ככל שהדבר דרוש לצורך עריכתם של מסמכים משפטיים.
= 378 =
על ההתכתבות עם העצור מותר לקיים צנזורה כנדרש כדי למנוע ניצולה של דרך התקשרות זו בתור -
PRETEXT FOR THE GIVING OF INFORMATION FOR SUBVERSIVE"
".PURPOSES
.(DR. PICTET, SUPRA AT 472)
סעיף 116, כפי שנתפרש על-ידי DR. PICTET, IBID., AT 475, מותיר את עניין התדירות של הביקורים לשיקולה של הרשות העוצרת, ומזכיר, כי צורכי הביטחון הם, כמובן, בעלי השפעה ישירה על אופיים של ההסדרים ועל תדירותם של הביקורים.
10. במקרה שלפנינו, הודיע לנו פרקליטם המלומד של המשיבים, עו"ד יאראק, כי המשיבים החליטו עקרונית להתיר ביקוריהם של פרקליטים, וכי דנים עתה בקביעת הסידורים המעשיים שיהיו כרוכים בכך, שהם, כמובן, מיוחדים במינם בשל תנאי הביטחון בשטח עליו מדובר. בתנאים הקיימים שם יש, כמובן, גם לגיטימיות בשיקול, שמפגשים כגון אלו לא יהיו -
PRETEXT FOR THE GIVING OF INFORMATION FOR SUBVERSIVE"
"PURPOSES
כמוזכר לעיל בהקשר לנושא קרוב.
לאור עמדתם של המשיבים כביטויה בהסכמה הנ"ל, אין ממילא צורך להוסיף ולהרחיב את הדיבור בשאלת זכותו של עצור להיפגש עם פרקליט. לשם הסרת ספק אוסיף, כי גם הרלוואנטיות של הגבלות, היכולות לנבוע משיקולי ביטחון אינדיווידואליים, באה לביטויה הנורמאטיבי המפורש באמור בפיסקה השנייה לסעיף 5 מאמנת ג'נבה הרביעית. אין צורך להוסיף על כך דבר, בשלב זה, בטרם נקבעו הסידורים הנ"ל.
11.
בשולי הדברים יש מקום להשלים ולהבהיר, כי הסוגיה שלפנינו אינה צריכה להיות כרוכה
בספק כלשהו, הנוגע לתחום סמכותו או לתחום התערבותו של בית-משפט זה: פועליהם של
שליחי הרשות המבצעת על זרועותיה נתונים לביקורתו של בית-משפט זה, בין אם מדובר על
דברים הנעשים בתוך התחום אשר עליו חל משפט מדינת ישראל, ובין אם מקום אירועם מחוץ
לתחום האמור (
" ... נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו - אינם שפיטים, באשר אינם הולמים כלל דיון והכרעה של
= 379 =
ערכאות השיפוט. הוא הדין בענין דרכי הדיון וההכרעה בצבא, אימוני כוחותיו והדרכתם ...
הווה אומר: הימנעותו של בית-המשפט מדיון בכגון דא איננה נובעת מן ההשקפה כי התחומים הצבאיים שהוזכרו לעיל אינם מחייבים מעקב, פיקוח ובקרה. אין דבר רחוק יותר מתפיסתנו. מסקנתנו היא פועל- יוצא מן האופי ומדרכי הפעולה של זרועות השלטון השונות ומן ההגיון המונח ביסודה של התוויית התחומים הנפרדים, שיוחדו לכל אחד מהן במערכת שלטון תקינה. קיומה של בקורת יעילה על כל אחת מן הזרועות היא יסוד מוסד בכל שיטת מימשל, אשר הפרדת הרשויות היא אחת מאשיותיה, והיא גם שמבטיחה, בין היתר, את האיזון בין הרשויות, שהוא מרכיב חיוני במימשל הדמוקרטי. אולם גם מי שער - מטעמים אלה - לחשיבותה, במערכת המימשל שלנו, של בקורת שיפוטית יעילה וגם מי שגורס, מעבר לכך, כי יש להקנות לבית-משפט זה סמכויות לצורך קיום פיקוח שיפוטי-חוקתי - ואני אחד מאלה האחרונים - לא ידגול בערבוב תחומים בין השיקול הצבאי-המבצעי לבין השיקול המשפטי."
מן
הלאו דשם - כמצוטט לעיל - משתמע ההן, והוצאתם של נושאים מבצעיים או נושאים דומים
להם מתחום הדיון לפני בית-משפט זה אין משמעותה, כי בית-משפט זה גם ימשוך ידו,
למשל, מן הבחינה והבדיקה של חוקיותו של מעצר, שבוצע על-ידי אנשי צבא, אף אם הדבר
נעשה מחוץ לישראל, כי בחינה ובדיקה כאמור הן בגדר סמכותו של בית-משפט זה לפי
סעיפים 7(ב)(2) או 7(א), לפי העניין, ל
מכאן, מדוע ראינו לדון בשאלת מעצרם של האנשים, שהוזכרו בעתירות, ובשאלת זכותם לקיים קשר עם פרקליטיהם.
12. לאור האמור לעיל ניתן לסכם ולומר, כי -
(א) כוחות צה"ל היו רשאים לעצור אנשים, שלגביהם קיים חשד מוגדר, כי פעלו פעולה עוינת, המסכנת את ביטחון כוחותינו, ולהחזיקם במעצר בשטח המוחזק על-ידי כוחות צה"ל.
= 380 =
(ב) על עצורים כאמור חלים הכללים, שהותוו בסעיף 78 לאמנת ג'נבה הרביעית, והננו מבינים שכך אכן נהגו במקרים, שהם נושא עתירות אלה.
אי-הקמתה של מערכת מימשל צבאי ישראלי בשטח נתון אין בה לעניין זה כדי להוסיף או כדי לגרוע.
(ג) הננו מבינים, כי המשיבים נכונים מבחינה עקרונית להתיר מפגש בין עצור שירצה בכך לבין פרקליט ולהרשות התכתבות עמו למטרה זו, והכול, כמובן, בכפיפות לסידורי הביטחון לסוגיהם, המתחייבים בקשר לכך.
אשר על-כן הייתי דוחה את העתירות ומבטל את הצווים שיצאו בעקבותיהן.
השופט א' ברק: אני מסכים.
השופטת ש' נתניהו: אני מסכימה.
הוחלט לדחות את העתירות ולבטל את הצווים שיצאו בעקבותיהן.
ניתן היום, ג' באב תשמ"ג (13.7.83).
- משפט בינלאומי פומבי - אמנות - אמנת ג'נבה הרביעית
סעיף 78, 113, 116 לאמנה - מעצר וכליאה של אזרחים על-ידי כוח לוחם - הגבלת ביקורי פרקליטים אצל העצורים - מטעמים של הבטחת שלום הצבא וצרכיו - כשיקולים לגיטימיים.
- משפט בינלאומי פומבי - החזקת שטחים באמצעות כוח לוחם - ללא כינון ממשל צבאי
מבחן השליטה המעשית והיעילה בשטח - לצורך תחולת דיני המלחמה - מרחב סמכויותיו של כוח לוחם בשטח מוחזק - מעצר של אזרחים - המסכנים את ביטחון הצבא - התרתו - מכוח סעיפים 78, 113 לאמנת ג'נבה הרביעית - הפעלת הסמכויות על-ידי כוחות צה"ל בלבנון.
- משפט מינהלי - בג"צ - סמכותו
לבחון חוקיות מעצר - הנעשה על-ידי אנשי צבא - מחוץ לישראל.
- צבא - החזקת שטחים באמצעות כוח לוחם - שליטה צבאית ארעית
אי-כינון ממשל צבאי - קביעת מרחב הסמכויות של כוח לוחם בשטח הנשלט - מעצר אזרחים על אדמת לבנון - המשתייכים לארגוני חבלה - התרתו מטעמי ביטחון הצבא וצרכיו.
תגיות: סמכות בג"צ | שטחים מוחזקים | ממשל צבאי | אמנות בינלאומיות | אמנת ג'נבה הרביעית | דיני מלחמה